FIDEICOMISO GANADERO
*Rodolfo Evaristos Iriarte

I. INTRODUCCION: El 9 de enero de 1995 fue promulgada y el 16 del mismo mes y año fue publicada la ley 24.441 conocida en general como de “financiamiento de la vivienda y la construcción”. Se trata de una norma con variado contenido e importantes innovaciones jurídicas como el fideicomiso, el leasing, las letras hipotecarias, créditos hipotecarios para la vivienda, ejecuciones hipotecarias e incluso introduce reformas a los códigos de fondo civil y penal, sin perjuicio de otras normas nacionales. Esta característica generalizadora motivó que algún jurista notable (1) la haya calificado como ley ómnibus. Todo ello sin perjuicio de disponer por su art. 97: “Déjase sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la presente ley”, expresión imprecisa y difusa, que tanto mal hizo en su momento para la determinación de si ciertas normas agrarias habían sido o no derogadas o modificadas. (v.g. con relación al plazo, el precio, etc. en arrendamientos y aparcerías rurales).
Este instituto no es nuevo y fue utilizado como una liberalidad mortis causa para evitar que el patrimonio familiar se desmembrara como consecuencia de la partición hereditaria, teniendo su origen en el derecho egipcio y griego. La fiducia romana que consistía en una garantía en cuya virtud alguien entregaba a otro una cosa por mancipatio o in iure cessio, con cargo de devolución una vez alcanzado el fin propuesto, precediendo a la prenda e hipoteca. (2)Funes, Víctor Luis. Los Nuevos Contratos Agropecuarios. Ponencia Congreso Internacional. UMSA, año 1998). Se afianza en el sistema anglosajón mediante el trust, ampliado enormemente en Estados Unidos, siendo su característica fundamental la confianza. En Latinoamérica llevó la delantera México siendo motivo de leyes especiales también Colombia, Chile, Venezuela, El Salvador, Panamá, Perú, Puerto Rico, Brasil. En Argentina el instituto estaba previsto en nuestro código civil (arts. 2662 y 2507) pero de manera tibia toda vez que su sola existencia no era suficiente para hacerlo operativo. Destacamos que hubo varios intentos de regulación antes de la ley 24.441 y posteriormente el proyecto de reformas al código civil de 1998 se ocupa extensamente del fideicomiso tomando los lineamientos generales de la indicada ley. En la práctica el instituto existió en la ley de prehorizontalidad.
II. FIDEICOMISO EN LA LEY 24.441. Habiéndose regulado el fideicomiso por ley específica destacaremos sus principales aspectos, todos los cuales serán de aplicación común con relación a nuestro tema de estudio, el fideicomiso ganadero. Acotamos también que nuestro enfoque se hace desde el fideicomiso ordinario toda vez que el fideicomiso financiero -si bien y como lo veremos más abajo es utilizado para nuestra actividad- consideramos que su objeto y finalidad es exclusivamente rentístico-especulativo mientras que el ordinario atiende al aspecto productivo propio de nuestra actividad agraria.
1º. Concepto: La misma ley evita que acudamos a la doctrina, a los antecedentes o al derecho comprado para definir en qué consiste el fideicomiso. El art. 1º conceptúa: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Destaquemos que, en orden a la operatividad de este instituto, es fundamental el acuerdo de partes y las estipulaciones que las mismas determinen. Existe un amplísimo campo asignado a la autonomía de la voluntad, en aspectos como el establecimiento de condiciones que morigeran las facultades del fiduciario sobre bienes cuyo dominio le transfiere el fiduciante o las obligaciones de los beneficiarios que hacen que aquel elemento esencial que encontramos en el nacimiento del instituto o en legislaciones comparadas aquí aparece acotado, como es el elemento confianza. Bien lo explica Emilio Betti (3) cuando señala dos momentos: “externamente se le da la titularidad al fiduciario; internamente se la limita por contrato que le confiere al fiduciario un encargo para cuidado de bienes ajenos; en el primer momento hay una confianza, en el segundo una seguridad contra el riesgo que importa esa confianza”. Véase el amplio campo cedido a la autonomía de la voluntad por la propia ley. (arts.4º, 4º, inc. e), 2º, 10º, 16º, 25º inc. c).
Este negocio jurídico comprende un doble tipo de relaciones: una real para el supuesto que se transfieran inmuebles o muebles registrables que impliquen la transferencia dominial por instrumento público inscripto en los Registros pertinentes y otra personal, la obligacional, entre fiduciante y fiduciario más rica, detallada, casuística, donde el fiduciante impone una serie de condiciones a cumplir por el fiduciario optando la ley por un dominio condicionado, restringido, imperfecto (arts. 2661, 2662 cód. civil) y demostrando -seguramente por nuestra idiosincrasia- que no se puede conceder una confianza ilimitada. Argentina opta, creemos que acertadamente, por el fideicomiso latinoamericano: confianza pero con importantísimas limitaciones y condicionamientos.
Dentro de este concepto de fideicomiso ordinario tiene cabida un fideicomiso ganadero. No encontramos reparo alguno para la instrumentación, de un fideicomiso agrario en tanto la transmisión de la propiedad fiduciaria esté compuesta de inmuebles rurales, de semillas, maquinarias agrícolas, de semovientes, etc. En nuestra limitada posibilidad de investigación no hemos encontrado transmisión de inmuebles rurales a propiedad fiduciaria. En cuanto a semillas existe alguna experiencia, pero estos contratos tanto por su estructura, como en cuanto al aspecto obligacional y el operativo se asemejan o confunden con el fideicomiso financiero y no pueden considerarse como objeto de fideicomiso ordinario.
Específicamente en cuanto es objeto de nuestra preocupación, el fideicomiso ganadero, está constituido por la propiedad fiduciaria de vacunos por tratarse de las explotaciones más comunes en el área de la pampa húmeda donde desarrollamos nuestra actividad.
2º. Clases de fideicomiso: Podemos clasificar los fideicomisos en función de la naturaleza de los bienes, del acto constitutivo, de acuerdo a los sujetos, por causa de su cesación y por las prescripciones impuestas y estos aspectos en nada impiden ser aplicados al fideicomiso ganadero. Conforme a la finalidad del negocio podemos hacerlo en: 2.1: De garantía, que en lo ganadero consistiría en la transmisión de ganado para asegurar con ellos y su producción el cumplimiento de una obligación. Así se suple la constitución de prenda u otra garantía real, otorgando mayor seguridad al acreedor ante la acción futura de otros acreedores y la sencillez, seguridad y simplicidad -además del menor costos operativo- en el procedimiento para realizar los bienes y hacer efectivo el pago de intereses y del capital, como el destino del remanente si existiere; 2.2: De administración que puede ser el medio o vehículo para incorporar a profesionales u operadores con idoneidad y responsabilidad para que desarrollen la actividad mediante la dirección técnica y gerenciamiento de un rodeo o de una explotación agropecuaria; 2.3: De inversión medio apto y eficaz, en tiempo de desarrollo de la actividad, para quienes deseen invertir en ganado con la seguridad que estarán garantizados con un patrimonio separado e independiente de las personas que manejarán el negocio, con las garantías propias del fideicomiso en cuanto a las responsabilidades particulares del fiduciante y fiduciario y la protección de los bienes aportados y su producción ante la persecución de terceros, salvo acción de fraude. (arts. 15 ley 24.441)(4)
3º. Causas fuentes del fideicomiso: Las causas fuentes son dos, conforme lo norma el art. 1º y 3º de la ley 24.441: el contrato y el testamento. En ambos casos, en lo que es motivo de nuestra preocupación, se transmitirán bienes muebles semovientes debiéndose cumplir con las formalidades legales (art. 12) y las especificaciones del art. 4º. Tratándose de la transmisión de semovientes debemos cumplir con lo normado por la ley 22.939 (arts.9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17), del código rural provincial (arts. 122 y ss., 168 y ss. ley 10.081), todo ello con el estricto cumplimiento de las normas sanitarias pertinentes incluido, dentro de éstas, las disposiciones relativas a la trazabilidad. Finalmente y para que se perfeccione la transmisión del dominio fiduciario de los semovientes a favor del fiduciario también deberá cumplimentarse con el requisito de la tradición (art. 577 del código civil). En cuanto a los animales de pura raza se exigirá el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos.
4º. Objeto: Del texto de la ley no encontramos objeción alguna para que una explotación ganadera, un rodeo, un conjunto determinado de vacunos o vacas y/o reproductores de singular valor genético -toda vez que la norma tiene por objeto bienes determinados y no universalidades (arts. 1 y 4 inc. a)- sea objeto de un fideicomiso. El objeto legal es amplio por cuanto pueden ser bienes determinados (art. 1º) o determinables (art. 4, inc. a) o existentes o futuros siempre que se describan los requisitos y características de los mismos (art. 4 inc a). Lo que claramente la ley excluye son a las universalidades. El ganado vacuno queda comprendido dentro de cosas “in comercium”, es decir susceptible de apreciación pecuniaria, pues parece indudable que la propiedad fiduciaria es un derecho patrimonial (5). No se podrá constituir dominio fiduciario sobre cosas fungibles y consumibles para la posterior restitución por otras de igual especie y calidad, pues ello se confundiría con el cuasi usufructo o usufructo imperfecto (6). Precedentemente hemos considerado la posibilidad que los granos podrían ser objeto de fideicomiso pero los intentos conocidos lo han sido desde la perspectiva financiera. Pero sería motivo de consideración especial y ampliada la posibilidad de transferir en fideicomiso bancos genéticos o de semen (v.g. ley 20.425 y decreto reglamentario 4678/73) o bancos de embriones (resolución 304/1988, SAGPA) modalidad desarrollada en Argentina, destacando que una parte de los reproductores presentados en la exposición rural de Palermo provienen de transferencia embrionaria (T/E). En otro orden, recordamos, que la explotación ganadera a que nos referimos puede ser de cría, engorde, recría, tambera, propios de nuestra zona, y demás modalidades que puedan desarrollarse.
5º. Caracteres: Es consensual, surge de una manifestación de voluntad plena de los sujetos; Es bilateral o plurilateral porque si bien participan esencialmente el fiduciante y el fiduciario, también son terceros con legitimación activa los beneficiarios; Es oneroso porque el fiduciario recibe una retribución (art. 8), pero con relación a la transmisión de los bienes esta no puede ser calificada de onerosa y en esto debemos aclarar que el acto o título de transmisión de la propiedad fiduciaria siempre debe revestir el carácter de gratuito (7); Es conmutativo es decir obligaciones conocidas y asumidas desde el consentimiento; Formal por cuanto, como lo hemos visto, requiere el cumplimiento de las normas pertinentes para la transferencia del dominio fiduciario y su inscripción en los registros; Es intuitu personae por cuanto es central y fundamental la figura del fiduciario por su aptitud técnica, científica, sus cualidades morales y capacidad gerencial; Es de colaboración por cuanto el fiduciante permanece interesado en el cumplimiento de lo acordado con el fiduciario, ello implica una actitud de colaboración y preocupación por el destino del contrato.
6º. Sujetos: 6.1: Fiduciante o fideicomitente es el creador del fideicomiso (art. 1) y como tal tiene una serie de derechos cuyas facultades principales son: fija las pautas contractuales (art. 4), impone condiciones, determina plazos, designa fiduciario y sustitutos e impone las causas sobre su renuncia o remoción pudiendo proponer un nuevo sujeto fiduciario (art.9, 10), nombra beneficiarios (art. 2) y les podrá requerir el cumplimiento de las contraprestaciones impuestas contractualmente, ejerce todas las acciones que correspondieren para la defensa de los bienes para el caso que el fiduciario no lo hiciere (art. 18), si él mismo se constituye en beneficiario o fidecomisario tiene el derecho de exigir los acrecentamientos (frutos, productos, etc.) o la transmisión y entrega de los bienes fideicomitidos al finalizar el contrato, designa el o los fideicomisarios, dispone sobre la administración, modo de disposición de los bienes, fija retribuciones (art 8), establece causas de extinción (art. 25), puede disponer que el derecho de los beneficiarios no sean transmisibles por actos entre vivos o causa de muerte (art. 2 in fine), puede reservar la facultad de revocar el fideicomiso (art. 25). Consecuentemente tiene sus obligaciones tales como: transmitir la propiedad de los bienes conforme las normas legales vigentes, reembolsar gastos y pagar retribución (art. 8).
En nuestro caso el fideiconstituyente, si nace por contrato o el fideinstituyente si surge de testamento, es decir el fiduciante es el sujeto -no necesariamente sujeto agrario- que aportará los semovientes que haya comprometido, conforme características, estado, sexo, condiciones, edad, sanidad, y demás condiciones individualizantes que surgirán del contrato (art. 4 inc. a). (8) aceptando la existencia de este fideicomiso ganadero nos dice “las cosas futuras también pueden ser objeto de afectación fiduciaria por fideicomiso, es decir las que si bien no existen al presente, tendrán existencia en el futuro. Entre estas últimas quedarían incluidas, por ejemplo, las crías por nacer de animales de una hacienda o los frutos de un sembrado”. Es perfectamente válido que el bien transmitido se trate de vacas preñadas.
Decimos que necesariamente no debe tratarse de un sujeto agrario porque el origen de los animales fideicomitidos puede surgir de una dación en pago u otra forma de transferencia o adjudicación a un sujeto que carece de medios, elementos y aptitud para su cuidado y atención, que desconoce la actividad pero desea mantener este tipo de explotación totalmente separada de sus tareas propias. Claro está que necesitará una fracción de campo acorde con la dimensión de la explotación ganadera a emprender, predio que cualquiera de los sujetos del fideicomiso podrá cederlo o bien de un tercero.
6.2: La otra parte fuerte de este vínculo jurídico es el fiduciario, que puede ser una persona física o jurídica (art. 5). Es quién recibe la transmisión de un bien determinado, se obliga a administrarlo y a darle el destino impuesto en el contrato o la manda; es el depositario de la confianza y persona con capacidad, aptitud y profesionalidad suficiente para actuar como operador gerencial y administrador de bienes que si bien le han sido transferidos -por propiedad fiduciaria (art. 11) constituyendo un dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672 del código civil) con facultad de disposición sobre ellos (art. 13 y 17)- pero en propiedad totalmente acotado conforme a las limitaciones y restricciones contractuales y disposiciones de la misma ley. Los derechos y obligaciones del fiduciario deben estar contenidos específicamente en el contrato (art. 4 inc. e), pero ante su inexistencia o insuficiencia debemos acudir a la norma y en su virtud podemos mencionar lo siguiente: Derechos: retribución por su tarea y reembolso de los gastos (art. 8) con derecho de retención para hacer efectivo su cobro; administrar, gravar y disponer los bienes fideicomitidos (art.17); inscripción en los registro de los bienes (art. 12, 13); contratar créditos en dinero, con o sin garantías; renunciar a su cargo una vez efectuada la transferencia de los bienes del fideicomiso al sustituto (art. 9 inc. e); ejercer todas las acciones legales en defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros y contra el beneficiario (art. 18); liquidar (liquidación sin quiebra, aspecto éste cuya constitucionalidad debe considerarse) los bienes fideicomitidos conforme lo contemplado en el supuesto del art. 16; Obligaciones: la ley impone al fiduciario cumplir las obligaciones legales y contractuales dentro de un marco de prudencia y diligencia del buen hombre de negocios (pater familias romano, art. 902 código civil) a quien se ha depositado confianza (art. 6); ni siquiera con dispensa del contrato podrá el fiduciario eludir la obligación de rendir cuentas, ni de la responsabilidad por culpa o dolo que pudieren incurrir él y sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir bienes fideicomitidos tornándose así esta disposición -art. 7- en norma de orden público, fijando la rendición de cuentas anual; debe ejercer todos los actos necesarios para la conservación, resguardo y protección de las cosas, derechos y bienes fideicomitidos para mantener su integridad y función; debe ejercer todas las acciones legales necesarias para la defensa de los bienes del fideicomiso contra quien lo atacare (art. 18); atento su posible doble condición de administrador propio o de otros terceros y su rol de sujeto fiduciario es obligación esencial destacar expresamente cuando se actúa por el fideicomiso para asumir esta responsabilidad para el mismo; entrega de los frutos o productos al beneficiario; extinguido el fideicomiso entregar los bienes al fideicomisario o sus sucesores en la forma legal pertinente (art. 26). El fiduciario no puede ser beneficiario, ni fideicomisario, sin embargo se constituyen sociedades -integrada por el fideicomisario- que resultan ser las beneficiadas.
En cuanto a nuestro fiduciario ganadero éste recibirá del fiduciante los vacunos que se transmitan en propiedad, conforme la modalidad jurídica antes indicada y desarrollará el tipo de explotación que se acuerde (cría, engorde, tambo, cabaña, etc). Estos animales se destinarán al predio rural, establecimiento, feed-lot o espacio agrario necesario que provea el mismo fiduciante o, en su caso el fiduciario o el beneficiario o fideicomisario y/o cualquier tercero, sea en arrendamiento, usufructo, aparcería, uso, comodato, u otro medio de obtener el uso y goce del predio. Aún puede el fiduciario -si fuere titular de dominio- transferir el inmueble rural comprendiendo éste el fideicomiso. La figura del fiduciario, en este tipo de fideicomiso, adquiere la misma importancia y relevancia que el aparcero tomador en la aparcería pecuaria o aparcería ganadera, porque es la persona que por sus conocimientos, pericia técnica, aptitudes, profesionalidad y confianza se constituye en el eje del negocio, por ello hemos coincidido al destacar como uno de los caracteres del fideicomiso como “intuitu personae”. Este carácter personal se destaca hasta en la facultad de establecer en el contrato el nombre de quienes pueden sustituir al fiduciario fallecido, removido, renunciado. También destacamos (9) que existe entre fiduciante y fiduciario un ánimo colaborativo, similar a la naturaleza asociativa de la aparcería en general. Esta similitud entre el aparcero tomador, propio del contrato típicamente agrario como lo es la aparcería, se asimila en gran medida con el fiduciario de un fideicomiso ganadero. Destacamos que el fiduciario, atento la amplísima facultad legal que tiene para la administración, incluso disposición de los bienes fideicomitidos, puede determinar la oportunidad, forma y modo de liquidación de la producción, por ante el mercado o empresa que seleccione (salvo que esté ello establecido en el contrato) El fiduciario no podrá ser beneficiario ni fidecomisario, salvo en el fideicomiso de garantía.
6.3: El beneficiario, que no es parte en el contrato, recibe la utilidad de la estipulación que se realiza en su favor (frutos, productos, rentas, capital). Puede ocurrir que el objeto único fuere la entrega de los bienes fideicomitidos y en tal caso la figura del beneficiario se confunde con la del fideicomisario. Quién recibe los frutos, productos, etc., será el beneficiario y quién separadamente recibe el capital será el fideicomisario, sin perjuicio de reunirse en la misma persona ambos beneficiarios. Puede ser persona física o jurídica y debe ser individualizado en el contrato y, aún, puede tratarse de una persona que no exista al momento de celebrarse el contrato. Puede designarse más de un beneficiario los que, a falta de estipulación en contrato, se beneficiaran por partes iguales y se podrá designar beneficiarios sustitutos en caso de no aceptación, renuncia o muerte. Puede pactarse el derecho de acrecer. Salvo pacto en contrario puede transmitir su derecho por actos entre vivos o por causa de muerte. La ley norma que si ninguno de los beneficiarios designados aceptare o, en su caso, renunciare o falleciere se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Y si lo mismo ocurriere con el fideicomisario el beneficiario será el fiduciante (art. 2). El beneficiario tiene derechos tales como: impugnar actos del fiduciario si los considera perjudiciales; puede asignársele en el contrato la facultad de elección de nuevo fiduciario; puede ejercer las acciones del art. 18 en forma sustitutiva para el caso que el fiduciario no las asumiere; puede pedir la remoción del fiduciario con citación del fiduciante (art. 9 inc. a); podrá pedir rendición de cuentas al fiduciario (art. 7). Correlativamente surgen las siguientes obligaciones, sin perjuicio de aquellas consideradas en el contrato: suscribir la documentación que le requiera el fiduciario para cumplir éste con sus obligaciones; cumplir con las contraprestaciones conforme a contrato.
En el fideicomiso ganadero el beneficiario será el destinatario de las crías o del mayor valor adquirido por los animales a engorde y en otros tipos de fideicomiso la producción de leche o de la recolección de frutos, hortalizas y verduras en general, de la vid, del árbol, en fin, de los distintos frutos y productos de las diferentes actividades agrarias regionales las cuales pueden ser objeto de fideicomiso, de la extracción de semen, óvulos, etc. El contrato deberá establecer la forma, modo, oportunidad y mercado donde se comercialice la producción, caso contrario este aspecto queda a cargo y decisión del fiduciario. Hemos visto que es de la esencia de esta figura legal la necesidad de consignar en el contrato la mayor cantidad posible de acuerdos y estipulaciones, así lo sugiere la ley en virtud del principio de la autonomía de la voluntad al cual se aferra.
6.4: Finalmente, el otro sujeto es el fideicomisario. No es parte, sino la persona destinataria natural de los bienes fideicomitidos, a quién se le transmite la propiedad. También es, por disposición de la ley, el beneficiario eventual en caso de no existencia, renuncia o muerte del o los beneficiarios (art. 2º). Fideicomisarios pueden ser el fiduciante, el beneficiario u otra persona. Siendo el objeto del fideicomiso semovientes, elemento vivo dependiente de las leyes biológicas y ecológicas, qué ocurre frente a la pérdida, por muerte o enfermedad (sacrificio conforme leyes sanitarias 3950 y 24.305), total o parcial, de los semovientes?. Se pierden para quien ha sido destinado como beneficiario tanto de los frutos, como del capital?. Consideramos que la responsabilidad se regulará en función de la aplicación de los arts. 578, 579, 584, 585, 597, 889, 890, 891 del cód. civil.
7º. Patrimonio separado o de afectación: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio totalmente diferenciado que no se encuentra alcanzado por las vicisitudes que corren los patrimonios, ni las de quien los dio en fiducia, ni de quien los recibiera para administrar, como tampoco del destinatario final de ellos (10). Sin perjuicio de existir varias explicaciones teóricas sobre la naturaleza de este patrimonio, la ley 24.441 en su art. 14 lo ha resuelto normando que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado.
En virtud de la naturaleza de este patrimonio podemos analizar aspectos fundamentales en cuanto a la administración, disposición, destino, responsabilidad, etc. del patrimonio separado. Tomaremos los aspectos de mayor posibilidad de ocurrencia y consecuencia patrimonial.
7.1: En orden a la responsabilidad objetiva del fiduciario -en el fideicomiso ganadero- emergente del art. 1113 del cód. civil (art. 14 de la ley), en cuanto a los riesgos derivados por el manejo, custodia, tenencia de los semovientes, se encuentran aquellos producto de las tareas necesarias atinentes a la sanidad, higiene, desarrollo, reproducción, extracción, implante, traslado, etc. dentro y fuera del establecimiento donde se encuentran permanentemente (arts. 1124 y concs. del cód. civil). Un aspecto que adquiere cada vez mayor interés es el contagio de enfermedades a rodeos vecinos (v.g. aftosa, brucelosis, tuberculosis) y que, no existe una línea de seguros para atender tales problemas (arts. 98, 99 y ss. ley 17.418 y arts. 2 inc. f, 14 y concs. ley 24.305). Sin perjuicio de los salarios de los obreros y demás cargas sociales se encuentran los riesgos por accidentes, en muchos casos de personal no permanente o accidental contratados para tareas temporarias y por lapsos reducidos (vacunación, castración, inseminación, tacto, reparación de molinos, aguadas, atención de maquinarias, etc) donde la contratación de seguros se hace dificultosa por la modalidad laboral, costo de las primas y la exigüidad del plazo. Y además aquella que provocan los semovientes sueltos en la vía pública, como accidentes de tránsito. La no contratación de seguro, tratándose de una obligación legal (art. 14), convierte al fiduciario en responsable solidario. Destacamos que -atento el patrimonio separado- el fiduciario deberá indefectiblemente obtener un boleto de marca y/o señal especial para esta fiducia y para diferenciarlo de sus propias explotaciones u otros fideicomisos a su cargo, por cuanto frente a un animal causante de un siniestro, si la marca es la misma, será de gran dificultad probar si pertenece al fideicomiso o es propio del fiduciario. Creemos que la falta de contratación de seguro hará responsable al fiduciario en forma subsidiaria e ilimitada con todo su patrimonio personal (11). Tendría como eximente la falta de oferta de seguros, por empresa nacional y extranjeras radicadas, sobre estos riesgos o que las primas fueren desproporcionadas con relación al valor de la cosa asegurada. Dudas -además- nos quedan cuando la empresa aseguradora elegida por el fiduciario se concursa o quiebra o cuando el daño a que ha sido obligado reparar fuere superior al monto asegurado. Hay culpa del fiduciario por la elección de la empresa o por el monto convenido en la póliza contratada que luego resulta insuficiente? Existe culpa in eligendo?
7.2: En supuesto de fallecimiento podemos destacar dos situaciones, desde un fideicomiso ganadero: 7.2.1: Deceso del fiduciante: Los semovientes han salido de su patrimonio, en consecuencia, no formarán parte de su haber sucesorio, pero puede ocurrir que con tal disposición hayan afectado la legítima de sus herederos por lo cual, éstos, tendrán disponible la acción de reducción o de colación (arts. 1831, 3379, 3601 y concs. del cód. civil). Si la disposición a favor de un heredero no excede del quinto disponible deberá entenderse que el fiduciante ha beneficiado al heredero con su parte disponible, no siendo colacionable (art. 3604 cód. civil); 7.2.2: Deceso del fiduciario: Automáticamente será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o en su defecto conforme lo determine el Juez (arts. 9, 10 ley 24.441). Aquí no estamos en presencia de bienes inmuebles en propiedad fiduciaria, los que conforme el art. 11 de la ley se asimila al dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672 cód. civil), sino de semovientes considerando que la transferencia de los mismos al nuevo fiduciario se efectúa conforme ley 22.939 y código rural provincial. Para operarse la transmisión no se requiere intervención judicial alguna (v.g. juicio sucesorio del fiduciario), por cuanto se trata de un dominio imperfecto, sometidos a condición resolutoria y sobre el particular se ha dicho que la condición resolutoria produce efectos en forma inmediata, ipso iure (12). También se ha afirmado que se trata de una resolución automática, sin necesidad de demanda alguna (13). Finalmente se ha sostenido que es innecesario todo trámite judicial por cuanto con la prueba de la condición resolutoria, en virtud de un acta, con ello se toma razón de la transferencia en el registro respectivo (14). En nuestro caso, consideramos que -lo habíamos expresado más arriba- es necesario que se otorgue al fiduciario un boleto de marca o señal especial para este negocio fiduciario. En tal caso sería conveniente, a fin de ordenar estos aspectos en el futuro, que el Registro de Marcas y Señales abriera un registro especial para propiedad ganadera en fideicomiso, en consecuencia con un acta notarial donde conste el deceso del fiduciario, acompañándose el certificado de defunción y con copia del contrato de fideicomiso no sería necesario otro trámite para transferir el boleto pertinente. Sin embargo, no obstante lo dispuesto por el art. 10 de la ley y lo precedentemente destacado se ha opinado que “Sin una norma legal aplicable, se nos ocurre que no habrá juez alguno que disponga directamente la transmisión de los bienes fideicomitidos al sustituto, si no es acudiendo a los trámites que regulan la transmisión dominial post mortem” (15).
7.3: En supuesto de divorcio o separación personal del fiduciante, como generalmente y atento la naturaleza de los semovientes -salvo con registro genealógico- no se requiere el consentimiento del otro cónyuge para su transmisión y menos aún cuando el boleto se encuentra a nombre exclusivo del fiduciante, estimamos que esos bienes -salvo condición de propios teniendo en cuenta que sus frutos son gananciales (arts. 1271, 1272 cód. civil)- integran el patrimonio de la sociedad conyugal que se debe liquidar. Si él o los beneficiarios y fideicomisarios son herederos de los divorciados estimamos que debe regir lo precedentemente indicado para el caso de sucesión con la facultad de reversión o revocación (arts. 1793, 1848 y ss. cód. civil), pero si el beneficiario o fideicomisario es un tercero el fiduciante deberá compensar a su cónyuge con otros bienes toda vez que, consideramos, la transferencia al fiduciario -conforme a ley- es irrevocable por cuanto el cónyuge tuvo los remedios pertinentes para su previa oposición al acto de transmisión, salvo la acción de fraude. (art. 15 de la ley)
7.4: La liquidación sin quiebra de los bienes fideicomitidos que contempla el art. 16 de la norma, en función de la separación de los patrimonios, si bien el principio permite la celeridad y menor costo en la liquidación, lo cierto que deberá afrontar su previo tratamiento constitucional.
7.5: El fiduciario, con ese patrimonio separado, podrá disponerlo o gravarlo, como asimismo disponer de los frutos, sin consentimiento del fiduciario, pero todo ello dependerá de lo pactado en el contrato o testamento.
8º. Plazo o condición: La ley establece un plazo máximo a falta de convención entre las partes. Ese plazo es de 30 años (art. 4 inc. c). En el fideicomiso ganadero los plazos pueden estar determinados por el cumplimiento de determinados ciclos biológicos. Por ejemplo si se transfiere una explotación de cría o de reproducción puede establecer que el plazo se vinculará a una determinada cantidad de pariciones, con liquidación del ternero al destete. Si el contrato es muy extenso se deberán considerar reservas para la recría o bien incorporar otros animales (art. 4º inc. b) a fin de sustituir, en el transcurso del contrato, los ineptos, enfermos, viejos, improductivos, etc. Si es de engorde ello estará determinado por la categoría o tipo de novillo a comercializar. Si es de tambo en función de la cantidad de litros de leche (diarios, mensuales, anuales) que se pretende extraer y así, respetando el ciclo biológico, conforme al tipo de actividad agraria. Aquí más que un plazo determinado la vigencia está vinculada por las características de los ciclos productivos, que serán los que condicionan la vida del contrato.
9º. Extinción: En cuanto a las causales de extinción contempladas en el contrato o testamento, las comunes del derecho o las contempladas en la ley 24.441, no encontramos aspectos que los diferencien para ser aplicadas también al fideicomiso ganadero.

III. FIDEICOMISO GANADERO COMO MODALIDAD CONTRACTUAL AGRARIA.

El fideicomiso ordinario es un tipo de contrato cuya utilización aún no ha sido requerida y, además, se ha visto opacada por la existencia del fideicomiso financiero cuyo desarrollo, tanto por los particulares como por el Estado mismo, ha sido y es destacado. Al extremo que se suele referir al fideicomiso pero desde un punto de vista exclusivamente financiero ignorando las demás posibilidades como contrato -en nuestro caso- con objeto y destino agropecuario. Sin embargo y para el ámbito agrario estimamos que se trata de una herramienta eficaz para desarrollar explotaciones agropecuarias eficientes, debidamente protegidas y con seguridad jurídica. El fideicomiso ganadero puede competir y aún reemplazar al contrato de aparcería en sus diferentes modalidades por la existencia de varias similitudes. Podemos ejemplificar con actividades diversas, tanto agrícolas como ganaderas, pero siendo nuestro tema éste último tomaremos como ejemplo una aparcería ganadera de cría. El fiduciante será quien aporta el rodeo y puede hacerlo con o sin la cesión del uso y goce de un predio y demás muebles necesarios para su desarrollo o bien puede tener a su disposición en usufructo, arriendo, uso o cualquier otro título un predio. Puede que la cesión del uso y goce del predio lo efectúe el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario o el fideicomisario, con las debidas compensaciones, las que -en el supuesto del beneficio- estarán calculadas en función de las utilidades que el fiduciante dispuso. La propiedad fiduciaria es el rodeo, el conjunto de vientres y reproductores. El fiduciario hará las veces del aparcero tomador porque tendrá a su cargo la dirección técnica, administración y desarrollo del negocio y se lo designará, precisamente, por sus aptitudes técnicas, cualidades profesionales y confianza, es decir sus condiciones personales, se trata de un contrato intuite personae. Es asociativa porque el fiduciario puede -como retribución art. 8º y sin desnaturalizar la institución- participar de un porcentaje en la distribución de las utilidades en función de la productividad, atento la naturaleza de la actividad propiamente aleatoria, donde no hay certeza, porque no se trata de un contrato de cambio sino de evidente naturaleza asociativa. La seguridad está dada por la formación de un patrimonio autónomo, de afectación, separado del correspondiente al del fiduciario y con todas las garantías que ello implica porque queda al margen de las obligaciones y compromisos personales que pueda tener el fiduciario, el fiduciante o los beneficiarios, éstos últimos sólo pueden ser perseguidos por extraños con relación al beneficio (frutos, productos, renta). El plazo se pacta libremente y todo actúa autónomamente hasta cumplir su objetivo. Evidentemente la figura otorga seguridad jurídica, estabilidad, libertad y certeza, todos valores fundamentales para una explotación ganadera que, atento sus tiempos biológicos, sus características especiales necesita esta seguridad en su desarrollo.

IV. EXPERIENCIAS EN FIDEICOMISOS:
Conocemos la existencia de algunos fideicomisos agrarios, pero no ordinarios -como el que pretendemos analizar- sino de tipo financiero. Desde nuestra región mencionaremos brevemente dos: Uno agrícola otro ganadero.

1º. Fideicomiso agrícola: Tomamos como ejemplo el llevado a cabo por Agrofide fideicomiso de inversión soja 2002/2003. Busca una alternativa de inversión para los productores excedentarios que deben mantener la soja en acopios y bolsas de campo. El almacenamiento del producto implica un costo (3 tn por cada 100 tn almacenadas). Puede como estrategia vender o vender a futuro y con ello comprar dólares. Pero la propuesta es que el productor invierta su soja en un fideicomiso para que éste la preste, previa conversión a insumos, a otros productores que necesitan financiamiento. Luego el inversor de soja recibirá la misma conjuntamente con una tasa de interés también en soja. Este se hará a través de un fideicomiso y los mismos inversores deberán aprobar las condiciones en las cuales la soja será prestada a otros productores. La operatoria se realiza por un Administrador Fiduciario que no tiene discrecionalidad sino que debe actuar conforme las condiciones aprobadas por los inversores.
Lo que se pretende es generar un instrumento de inversión que permita canalizar los excedentes de unos productores a otros productores que lo necesiten. Con ello se sustituyen las fuentes ordinarias de financiamiento por un sistema más simple, ágil y económico.
El fideicomiso (en el ejemplo Agrofide) con la soja que recibe de sus inversores adquirirá insumos. Estos insumos (principalmente glifosato) serán otorgados a crédito a los productores que lo necesiten. El tomador devolverá capital e intereses en el grano pactado.
El fideicomiso emitirá distintos certificados, con los cuales los inversores adquirirán derechos y obligaciones. Certificados clase A, para los que aporten 4.000 tn. soja, tendrán un interés del 10% anual en dólares, representarán el 80% del fideicomiso y tendrá derecho de cobro preferencial sobre el total de la soja disponible. Certificados clase B, para los que aporten 1.000 tn. soja, tendrán un interés del 12% anual en dólares, representarán el 20% del fideicomiso y estarán subordinados a los tenedores de certificado clase A. Hay un juego de compensaciones: más interés para la clase B. pero con mayor riesgo por cuanto la garantía para el recupero es menor. Es obligatorio a los tomadores de crédito contratar seguros climáticos.
Evidentemente estamos frente a un fideicomiso financiero. Antecedente similar tuvimos con los créditos otorgados por la Junta Nacional de Granos.
En este sentido y tratando los pool de siembra y los fondos comunes de inversión el Dr. Funes (16) se expresa con relación al negocio fiduciario de la siguiente forma: “Las combinaciones probables de las diversas relaciones jurídicas que pueden describirse para la concertación de un acuerdo al margen del régimen de los fondos comunes de inversión sin duda girarán en torno al negocio fiduciario”. Entendemos que lo que garantiza la seguridad en este tipo de negocios es, precisamente, efectuarlo a través de un fideicomiso. Como bien se ha sostenido “Los fondos de inversión cuando perciben que otro negocio puede otorgarles mejores dividendos o que las ganancias acumuladas son suficientes como para someterlas a riesgos innecesarios salen abruptamente a vender y provocan fuertes corridas bajistas. Con la misma fuerza pueden hacer subir los precios si creen que invertir en los granos es la mejor opción financiera del momento”. (17)

2º. Fideicomiso ganadero: Se trata de una experiencia, en trámite de concreción, del INTA Bordenave cuyos enunciados generales han sido formulados por su inspirador el licenciado Gabriel Delgado (18) y orientado exclusivamente para una explotación ganadera de cría.
Sus características son: Se constituye un fondo ganadero, integrado por un aporte del 30% en semovientes por parte de un productor que solicitará crédito, se entiende que el crédito lo será por el 70% restante. Por otra parte están los inversores que aportan semovientes o dinero para la adquisición de los mismos. El fondo da en préstamo al productor el 70% restante para completar su explotación en semovientes. La propiedad de estos animales queda en cabeza del fiduciario quién controlará el desarrollo de la explotación pudiendo tener asesoramiento de un operador profesional del INTA. El productor deberá entregar al fondo 0,34 terneros por vaca más 5% para gastos del fiduciario. El fondo abonará a los inversores por intereses y amortización del capital aportado el 9% anual sistema francés, para ello enajenará los terneros entregados por el productor. El productor es el responsable de mantener la cantidad y calidad de los animales y su estado de productividad, procurando que la edad del rodeo se mantenga en condiciones de aptitud procreativa. Al cabo de 10 años los productores se quedan con las vacas. A los inversores se le extenderá los títulos y certificados pertinentes.
Los autores del proyecto consideran las siguientes más destacadas ventajas: Si los bienes del fideicomiso no alcanzan para afrontar las obligaciones el fiduciario procederá a su liquidación prescindiendo de la justicia y honrará las obligaciones según el orden de privilegio establecido en el contrato; Permite al inversor que no sabe, no puede o no quiere dedicarse a una actividad hacerlo a través de un fiduciario que le merezca confianza; Se puede disminuir considerablemente el costo del financiamiento del productor; No es un banco sino una figura jurídica novedosa que le permite invertir capital en un negocio determinado, el cual será manejado por un experto que merece su confianza y respeto. Desde la otra cara y en su aspecto operativo tiene dificultades tales como: Qué ocurre cuando al rodeo lo afectan enfermedades graves o el nivel de producción?; o cuando existen adversidades climáticas extremas?; o productores que abandonan la actividad? cómo se tasan las vacas?; qué condiciones de desarrollo y estado deben tener los terneros que el productor entrega al fondo?. En fin todas estas especificaciones son aquellas que este contrato permite incorporar en base al principio de la autonomía de la voluntad, destacándose la importancia de la especialidad en la redacción de estos contratos cuyo ingreso a la vida contractual argentina será lento pero seguro.
Este fideicomiso constituye una combinación del ordinario con el financiero, encontramos en él elementos típicos de cada uno. De todas maneras es una forma de avanzar con esta encomiable experiencia.

Bibliografia

1. Morello, Augusto Mario. Aspectos procesales de la ley 24.441. J.A. del 3.5.95.
2. Funes, Víctor Luis. Los Nuevos Contratos Agropecuarios. Ponencia Congreso Internacional. UMSA, año 1998.
3. Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Tomo III, pág. 301. Rubinzal Culzoni año 2000.
4. Lascala, Jorge Hugo. Práctica del Fideicomiso, pág. 58. Astrea año 2003.
4. Lascala, Jorge Hugo, ob. cit. pág. 58.
5. Mariani de Vidal, Mariana. Curso de Derechos Reales, tomo II pág. 81. Zavalía.
6. Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit. pág. 316.
7. Lascala, Jorge Hugo, ob. cit. pág. 138.
8. Lascala, Jorge Hugo, ob. cit. pág. 58.
9. Lascala, Jorge Hugo, ob. cit. pág. 142.
10. Moisset de Espané, mencionado por Lascala Jorge Hugo, ob. cit. pág. 152.
11. Lascala, Jorge Hugo, ob. cit. pág. 80.
12. Compagnucci de Caso, Rubén. El negocio jurídico, pág. 459 y 464. año 1992.
13. López de Zavalía, Fernando. Teoría de los Contratos, pág. 505 y 513. año 1976; Borda Guillermo. Manual de Contratos, pág. 644, año 1991; Llambías, Jorge J. Código Civil Anotado, tomo II-A pág. 237 y 246.
14. Armella-Llorens- Lamber. Usufructo y Donaciones como negocios jurídicos familiares. Pág. 179.
15. Lascala, Jorge Hubo, ob. cit. pág. 193.
16. Funes, Víctor Luis. Los Nuevos Contratos Agropecuarios. Ponencia Congreso Internacional. UMSA, año 1998.
17. Rofi, Dante A. “Los fondos de inversión dominan el valor de la soja”. Diario La Nación del 18.04.2004.
18. Delgado Gabriel. Fideicomisos. Una alternativa ante la falta de crédito. Revista Ida y Vuelta Rural. INTA. Cuenca del Salado, págs. 6/7. Año VI, nº 19, abril 2004.

*Rodolfo Evaristo Iriarte.
Docente Derecho Agrario.
Facultad de Derecho. U.C.A.L.P.

RESUMEN

El fideicomiso se ha incorporado en la legislación argentina constituyendo un tipo de contratación, si bien de antigua data, no desarrollado en nuestras prácticas. La dificultad en su aceptación está indicada por el excesivo campo cedido a la confianza, no obstante que nuestra ley morigera fuertemente las facultades concedidas a los fiduciarios imponiendo limitaciones y restricciones a su actuación. Asimismo se corre el riesgo que su utilización sea adoptada, en algunos casos, como medio de eludir acreedores y perjudicar herederos. No obstante permite constituir un patrimonio separado sobre el cual se puede desarrollar una explotación agropecuaria. Y aplicado a la vida rural, entendemos, puede constituir un eficiente medio formador de empresas agropecuarias.
Entre los caracteres que distingue al fideicomiso ordinario, que es nuestro caso de estudio, está la confianza valor destacado en la vida contractual agraria donde nos encontramos -aún hoy en una gran mayoría de casos- con convenios celebrados verbalmente, donde la palabra empeñada aún tiene fundamental valor. Las pequeñas y medianas explotaciones agrarias venden y compran bienes e insumos, contratan tareas culturales, reparan mejoras, celebran contratos de arrendamiento, pastoreos, pastajes, con contratistas, etc. etc. sin firmar ningún documento y en su mayoría todo se cumple rigurosamente. Este valor confianza constituye una de las características del contrato que estudiamos. Otra característica está dado por su condición intuitu personae atento las cualidades relevantes que impone la debida selección del fiduciario.
El patrimonio separado, afectado exclusivamente para la finalidad del fideicomiso y la persona del fiduciario son los elementos centrales de este contrato. Se ajusta más que todo otro tipo contractual para preservar patrimonios de menores o bien de personas a quienes se desea beneficiar -en nuestro caso con una explotación agropecuaria- o para la formación de una empresa agropecuaria para quien no tiene conocimiento de la actividad, permitiendo con la figura del fiduciario tener la persona que podrá orientan y preparar el futuro empresarial en las especiales características de dirigir una explotación agropecuaria. Esta modalidad se caracteriza por tener resguardado y con la debida seguridad jurídica el patrimonio que quedará fuera del alcance de los acreedores del fiduciario y del fiduciante. Estimamos que un fideicomiso ordinario, debidamente constituido y con todas las especificaciones propias del objeto elegido, constituye uno de los contratos con mayor seguridad jurídica.
El fideicomiso ganadero, entre otros, tiene similitudes con la aparcería porque concurren dos elementos esenciales en ambos: la condición de intuite personae de quien dirige y tiene a su cargo la dirección técnica (nuestro caso fiduciario) y por la posibilidad de ser también asociativo por cuanto nada impide que la retribución del fiduciario lo constituya un porcentaje en las utilidades. El factor decisivo a nuestro criterio, a favor del fideicomiso es la seguridad jurídica que otorga el mismo frente a terceros y a las mismas partes.

*Rodolfo Evaristo Iriarte.
Docente Derecho Agrario. Facultad de Derecho. U.C.A.L.P.