JERARQUIA NORMATIVA DE LA COSTUMBRE
AGRARIA
*Joaquín L. Maldonado Santi
ABSTRACT
Tema Núm 8.- La necesidad de actualización
de los códigos rurales provinciales.
Título del trabajo: JERARQUIA NORMATIVA DE LA COSTUMBRE AGRARIA.
Autor: Maldonado Santi, Joaquín L.
...La norma jurídica consuetudinaria es norma independientemente
de la existencia de una ley que le reconozca validez, porque su naturaleza
normativa no se desprende de la ley sino que es fuente del derecho
autónoma. La prevalencia que le da el código civil a
la costumbre es independiente del valor que la misma pueda adquirir
en el sistema jurídico..... propongo la siguiente regla de
interpretación del contrato asociativo de explotación
tambera: cuando se quieran dejar de lado en un contrato normas consuetudinarias
y usos agrícolas del lugar de celebración del contrato
deberá convenirse expresamente en contrario, para que no opere
la presunción de que las partes han tácitamente incorporado
al contrato las costumbres del lugar.......La ley de aparcerías
sí nos remite a los usos y costumbres locales, aunque en un
orden de prelación incorrecto, debería permitir aplicarlos
con prelación al código civil, como hacía la
norma derogada, habida cuenta de la notoria insuficiencia en inconveniencia
de sus normas para regular los contratos agrarios.....la legislación
rural en general, y en especial el contrato asociativo de explotación
tambera debería prever un orden de prelación normativo
que contemple especialmente a las normas consuetudinarias del lugar,
aun sobre la normativa del código civil porque al no regular
este ningún contrato o instituto que sea similar al contrato
asociativo de explotación tambera es poco aplicable para resolver
eventuales controversias; como así también que debería
contemplar expresamente previsto en la ley lo que hayan convenido
las partes de manera expresa y tácita, y el principio de que
las partes están obligadas por cualquier uso o norma consuetudinaria
en cuya aplicación hayan convenido.
Tema Núm 8.- La necesidad de actualización de los códigos
rurales provinciales.
Título del trabajo: JERARQUIA NORMATIVA DE LA COSTUMBRE AGRARIA.
Autor: Maldonado Santi, Joaquín L.
Cap. I. ¿Qué pasa con la costumbre?
La costumbre consiste en la observancia constante
y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad
social, con la convicción de que tal comportamiento es obligatorio,
esta última característica le imprime la naturaleza
jurídica a la costumbre.
Generalmente se clasifica a la costumbre en 3 tipos,
a saber:
Secundum Legem: Es la norma consuetudinaria derivada de la ley. Es
la ley que le reconoce la posibilidad de crear derecho. Esta costumbre
"auxilia" a la ley.
Praeter Legem: Destinada a regir en todas aquellas circunstancias
no previstas por la ley. Permite llenar espacios vacíos, regula
un aspecto no previsto por la ley.
Contra Legem: La que contraría a una ley existente. En principio
no crea derechos, pero puede derogar la ley si se le reconoce fuerza
jurígena.
Para algunos sistemas jurídicos la costumbre
es fuente directa del derecho, esto es, tiene en sí misma fuerza
de ley; para otros, como es el régimen originario del Código
Civil , la costumbre no es obligatoria sino cuando una ley expresamente
se refiera a ella.
La reforma incorporada al Código Civil por
la ley 17.711 sustituyó el Art. 17 que ahora dice “Los
usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”, con
lo que queda incorporada al final del Art. 17 una frase que le da
mayor valor que el otorgado originariamente por Vélez a la
norma consuetudinaria.
Las leyes 25169, que regula el contrato asociativo
de explotación tambera, en su Art. 2; la 13246 de arrendamientos
rurales y aparcerías en su Art. 41, la Ley 22.248 de Trabajo
Agrario en su artículo 5º se refieren todas en alguna
manera la costumbre o norma consuetudinaria, dándole una determinada,
y a veces inconsistente, prelación. Mas adelante ampliaré
sobre este punto.
En mi modesta opinión la ley 25169 es poco
clara en su artículo 2 y olvida mencionar otros niveles jerárquico
- normativos de aplicación intermedia. Considero que en virtud
del principio de especialidad en primer lugar, tal como lo dice la
misma ley por obvio que parezca, se debe recurrir a la ley agraria
que regula el contrato asociativo de explotación tambera a
la hora de resolver los conflictos que eventualmente se susciten.
Pero puede suceder que ésta no haya previsto la manera de solucionar
el caso en cuestión. Mal hace la ley 25.196 en remitirnos directamente
a aplicar la normativa del código civil analógicamente,
ya que la costumbre agraria del lugar sobre la materia debe tener
prevalencia sobre la ley, no porque el código tenga menor jerarquía
que la costumbre sino porque la norma especial tal como es la costumbre,
que es una norma jurídica aunque no de naturaleza legislativa
sino consuetudinaria, en este caso tiene prevalencia sobre la norma
superior, aunque sea ley. Máxime considerando que el Código
Civil resulta ser insuficiente e inconveniente para regular un contrato
típicamente rural como el asociativo de explotación
tambera. ¿Qué normas de este código serían
aplicables? ¿Las de la sociedad civil acaso, o las de la locación
de obra?
La especialidad de las normas consuetudinarias agrarias
hace que deban tenerse en cuenta con prevalencia a una legislación
general aplicada analógicamente.
En mi opinión la norma jurídica consuetudinaria
es norma independientemente de la existencia de una ley que le reconozca
validez, porque su naturaleza normativa no se desprende de la ley
sino que es fuente del derecho autónoma. La prevalencia que
le da el código civil a la costumbre es independiente del valor
que la misma pueda adquirir en el sistema jurídico, es decir
que la costumbre no vale sólo cuando una ley le reconoce validez
sino que vale normativamente por sí misma. Si la costumbre
no pudiese derogar la ley sería innecesario que esta lo dijera,
y si la costumbre pudiese derogarla , de nada valdría la afirmación
contraria contenida en la ley.
Cap. II. Las convenciones de las partes
Los contratos y pactos celebrados entre las partes
deben aplicarse con prevalencia sobre la costumbre. Esto tiene sustento
en el Art. 1197 CC que dispone que las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma, dando lugar al principio de autonomía
de la voluntad.
La ley tendría que haber previsto que se apliquen
las convenciones de las partes que no sean incompatibles con el orden
público, ya que la voluntad de los contratantes tiene fuerza
de ley en los casos en que lo convenido no sea contrario al espíritu
de la ley, abusivo, ilícito o contrario al orden público,
sea que mejore las condiciones previstas en la ley o que regule una
situación no prevista legalmente.
Existen dos concepciones sobre el orden público,
en resumidas cuentas ellas son la concepción apriorística,
seguida por Vélez Sarsfield en el Art. 14 CC, que consiste
en formular el orden público mediante una enumeración
de carácter meramente enunciativa; siendo tarea del legislador
declarar que una ley es o no de orden público; y en segundo
lugar la concepción a posteriori, en la que una vez planteado
el caso concreto, el juez resuelve si está o no en presencia
del orden público.
Nuestro máximo tribunal parece adoptar la segunda tesis al
decir que “No es suficiente que la norma se autodeclare de “orden
público”, sino que sus disposiciones lo serán
solo y en tanto lo sean de ese orden la naturaleza y cosas que determinaron
la vigencia de cada una de sus disposiciones; siendo el tribunal judicial,
en última instancia, quien reconocerá estos fines.
En el ámbito del derecho agrario, el principio
de la autonomía de la voluntad sustentado en la supuesta igualdad
de las partes, sufre condicionamientos en aras de proteger a una parte
considerada más débil, o proteger los recursos naturales
objeto de estas convenciones, ya que de lo contrario se podría
afectar el bienestar general. Así en los contratos agrarios
interviene el legislador restringiendo la autonomía de la voluntad
por razones de orden público.
No creo incurrir en contradicción con lo anteriormente
expuesto por tomar del código civil el principio de autonomía
de la voluntad y el valor normativo de la costumbre. Considero que
tanto los dos títulos preliminares del Código Civil
como la Sección 3ra, Título I, Capítulos I al
VI del mismo código son aplicables a todas las ramas del ordenamiento
jurídico, por contener principios generales del derecho y de
los contratos que exceden al derecho civil y se aplican a las demás
ramas del derecho, entre ellas también al derecho agrario.
Cap. III. Cuando la costumbre tácitamente
se incorpora a la convención.
El valor de los usos y costumbres agrarios también
se relaciona íntimamente con las convenciones entre particulares.
Los sujetos agrarios, al estar alejados de los centros
urbanos, literalmente en el medio del campo, muchas veces acuerdan,
pactan, convienen una serie de cláusulas para que rijan sus
relaciones dando lugar a un contrato.
Muchas de estas cláusulas son expresas, porque
están escritas o porque las partes expresamente las mencionaron,
sin embargo otras tantas son cláusulas tácitas que provienen
de las costumbres, los usos y los hábitos locales relacionados
con determinadas contrataciones.
En este capítulo debe tenerse especial consideración
a lo dispuesto en el Art. 40 de la ley 13246 de arrendamientos según
la reforma introducida por la 22.298: “Los contratos a que se
refiere la presente ley deberán redactarse por escrito. Si
se hubiere omitido tal formalidad, y se pudiere probar su existencia
de acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerará
encuadrado en los preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios
que ella acuerda......”
Es posible y por cierto probable que la voluntad
de ambas partes incorpore elementos provenientes de normas consuetudinarias
muy arraigadas en la zona, da manera que ambas partes o una de ellas
las considere incorporadas al contrato, y en estas condiciones preste
su consentimiento. En este caso se ve claramente cómo elementos
de la norma consuetudinaria se incorporan al contrato tácitamente.
Es sabido por todos que la costumbre debe ser probada
en el juicio como la de cualquier hecho , con lo que una vez probada
en los autos la existencia de la costumbre en el lugar de celebración
del contrato el intérprete debe apreciar la posibilidad de
que esta costumbre haya sido introducida tácitamente por las
partes al contrato, ya que de no dársele la importancia debida
a este capítulo podría el interprete del contrato convalidar
una exigencia abusiva, en la que una de las parte aprovechando que
la otra ha convenido de buena fe, pretende luego esgrimir que al no
estar expresamente convenida no existe tal cláusula.
Por eso mismo propongo la siguiente regla de interpretación
del contrato asociativo de explotación tambera: cuando se quieran
dejar de lado en un contrato normas consuetudinarias y usos agrícolas
del lugar de celebración del contrato deberá convenirse
expresamente en contrario, para que no opere la presunción
de que las partes han tácitamente incorporado al contrato las
costumbres del lugar.
Cap. IV. Tratamiento dado en otras leyes agrarias:
Si bien este modesto trabajo está referido
al valor de la costumbre en el contrato asociativo de explotación
tambera, he encontrado algunas otras leyes que le dan tratamiento
al tema de muy diversa manera, careciendo de cualquier criterio uniformador.
Por ejemplo la ley núm. 13.246 de Arrendamientos Rurales y
Aparcerías, reformada por la 22.298 dispone en su artículo
41 que en los contratos a los que se refiere dicha ley se aplicará
el siguiente orden de prelación: a) las disposiciones de dicha
ley; b) los convenios de las partes; c) las normas del Código
Civil, en especial las relativas a la locación; y por último
d) los usos y costumbres locales.
Brebbia y Malanos califican de perogrullada el inciso a) y de inútil
el inciso b). Aciertan en sus dichos porque es más que obvio
que a los contratos regulados por una ley se le apliquen sus disposiciones,
aunque creo que la técnica legislativa no es nociva y por lo
tanto no debe ser atacada, si bien la disposición peca por
innecesaria, puede ser de utilidad o brindar claridad al intérprete.
Esta ley de aparcerías sí nos remite
a los usos y costumbres locales, aunque en un orden de prelación
incorrecto, debería permitir aplicarlos con prelación
al código civil, como hacía la norma derogada, habida
cuenta de la notoria insuficiencia en inconveniencia de sus normas
para regular los contratos agrarios.
Otra norma que nos sirve de ejemplo por contemplar
a los usos y costumbres en algún orden de prelación
es el artículo 5 de la Ley 22.248 de Trabajo Agrario que ubica
a los usos y costumbres en tercer lugar en orden de prelación,
después de “la presente ley y las normas que en su consecuencia
se dicten” y de “la voluntad de las partes”.
Cap. V.¿Por qué subsiste hasta nuestros
días la costumbre?
Por lo general al leer un manual de Derecho éstos
dicen que las costumbres eran las normas que regían la vida
de los pueblos primitivos, y que con el devenir del tiempo y a causa
de la complejidad de las relaciones jurídicas modernas éstas
normas consuetudinarias fueron plasmadas en normas escritas y se transformaron
en leyes, con lo que la costumbre deja de tener relevancia.
Considero que hoy en día en las relaciones
de derecho agrario la costumbre conserva vigencia, en especial en
las relaciones jurídicas horizontales entre productores o gente
de campo, no así en las relaciones entre el productor y la
autoridad.
Una de las posibles razones por las que la costumbre
tiene aún hoy en día vigencia es que al no haber una
cantidad de legislación abundante y que regule todos los aspectos
de la vida en relación, surgen lagunas que se cubren con éstas
normas consuetudinarias.
Otra de las posibles razones es que la idiosincrasia
de nuestro pueblo hace que queramos estar apartados del manto de la
autoridad, cuanto mas lejos mejor, con lo que las relaciones horizontales
se siguen haciendo como se han venido haciendo desde tiempo inmemorial.
La tercera posible razón que encuentro es
que para mantener una cordial relación entre vecinos del lugar
muchos productores dispuestos a aplicar la ley a sus relaciones horizontales
al saber que sus vecinos son reacios a hacerlo optan por llevarse
bien, y aplicar entre ellos la costumbre del lugar, aunque pueda llegar
a ser derogatoria de la ley.
Por último creo que la razón más
importante es por la inacibilidad de la costumbre por parte del legislador,
quien lo que intenta hacer unas veces es interpretar las costumbres
e incorporarlas a la normativa legal, la mejor de las veces lo hace
satisfactoriamente, aunque en casos menos felices lo hace torpemente,
debido a que, al depender las costumbres de cada zona, de la actividad
agropecuaria que se realice, de factores climáticos como las
lluvias y la temperatura entre otros, difiere de un lugar a otro,
con lo que se hace muy dificultoso incorporarla a una ley de alcance
general y con base territorial mucho mas amplia que una norma consuetudinaria
local. En los peores casos, desgraciadamente frecuentes, lo que hace
el legislador es importar derecho extranjero novedoso sin importarle
la posibilidad de que devenga inaplicable en nuestro medio.
Conclusión:
Opino que la legislación rural en general, y en especial el
contrato asociativo de explotación tambera debería prever
un orden de prelación normativo que contemple especialmente
a las normas consuetudinarias del lugar, aun sobre la normativa del
código civil porque al no regular este ningún contrato
o instituto que sea similar al contrato asociativo de explotación
tambera es poco aplicable para resolver eventuales controversias;
como así también que debería contemplar expresamente
previsto en la ley lo que hayan convenido las partes de manera expresa
y tácita, y el principio de que las partes están obligadas
por cualquier uso o norma consuetudinaria en cuya aplicación
hayan convenido.
*JOAQUIN MALDONADO SANTI.
UNS. LU 59592
DNI 28946644
Fuentes Consultadas:
v Alterini, Atilio Aníbal; “Contratos
Civiles, Comerciales, De Consumo” Ed. Abeledo Perrot. 1999
v Biocca, Cárdenas, Basz; “Lecciones de Derecho Internacional
Privado. Parte General.” Segunda Edición. Ed. Universidad
1997
v Brebbia, F. y Malanos, N.; “Tratado teórico práctico
de los contratos agrarios - Actualización”
v Brebbia, Fernando y Malanos, Nancy; “Tratado teórico
práctico de los contratos agrarios”
v de Bianchetti, Alba Esther; “ Teoría general de los
contratos agrarios”
v Maiztegui Martinez, Horacio; “El Derecho Agrario en la Argentina”
v Nino, Carlos Santiago; “Introducción al análisis
del derecho” Ed. Astrea.1995