Palestra publicada na
Revista de Direito Agrário de nº 17


Jacques Távora Alfonsim

 

Apontamento sobre alguns impasses interpretativos

da função social da propriedade rural e sua possível superação.






Jacques Távora Alfonsin

Introdução

O fato de a terra ser indispensável à vida de qualquer pessoa, esteja esta onde estiver, não faz com que a sua suficiência, ou não, para garantir aquele direito, em função do qual todos os outros e o próprio Estado existem, seja priorizada, quando se interpreta o ordenamento jurídico vigente sobre ela.

O apontamento aqui proposto à consideração dos participantes deste IX Seminário Nacional de Direito Agrário, analisa o problema do espaço terra, necessário também à população pobre e miserável do país que à ela não tem acesso, questionando aquele posicionamento hermenêutico, a partir de alguns efeitos jurídicos decorrentes da função social da propriedade, que o mesmo parece desconsiderar.

Em primeiro lugar, relembram-se algumas precisões técnicas com as quais a doutrina relacionada ao tema procura melhor explicá-lo; o que pode ser compreendido na expressão "função social", implicada tanto na relação jurídica que expressa o direito de propriedade, quanto no seu objeto, aqui considerado a terra, bem como quem tem legitimidade para exigir o cumprimento dos deveres próprios da dita função.

A seguir, analisa-se a força normativa da necessidade alheia, como parte integrante do universo jurídico que abrange o dever de cumprimento da função social, refletido em, pelo menos, dois outros princípios constitucionais, o democrático e o da proporcionalidade.

Em terceiro lugar, adverte-se para a possibilidade de a interpretação do ordenamento jurídico, a respeito de função social, violar direitos humanos fundamentais, se as referências de sentido do art. 186 da C.F. desconsiderarem o disposto no art. 5º, inciso XXIII da mesma Carta.

Depois, com base na comparação entre poderes constituídos e constituintes, entre direitos sociais e poderes sociais, propõe-se releitura de algumas lições doutrinárias e jurisprudenciais que, salvo melhor juízo, são capazes de superar velhas antinomias atribuídas à função social da propriedade, responsáveis por sua nunca demais denunciada ineficácia.

Em conclusão, apóiam-se as emendas constitucionais que pretendam introduzir um módulo máximo no nosso ordenamento jurídico e a que suprime o art. 185 da Constituição Federal Brasileira.

1. Função social. Síntese dos efeitos jurídicos decorrentes da identificação desse vínculo, imposto constitucionalmente ao direito de propriedade privada, numa relação jurídica que tenha por objeto a terra.

Para definir função, José Diniz de Moraes aponta a de Santi Romano, entre outras, segundo a qual ela é "todo o poder exercido não por interesse próprio ou exclusivamente próprio, mas por um interesse alheio ou por um interesse objetivo."

Adverte aquele jurista, entretanto, que "a satisfação de interesse objetivo não é uma característica exclusiva da função (função pública), como quer Santi Romano. Função é satisfação de uma necessidade. Toda necessidade pressupõe uma relação entre ela e um bem apto a satisfazê-la (interesse), na esfera jurídica de um sujeito (pertinência)."

Embora o mesmo estudo aponte mais de uma opinião qualificada contra esse tipo de entendimento da função social, ele é acolhido aqui como o que melhor garante os efeitos jurídicos decorrentes deste princípio constitucional, entre outras razões pela de não descer a certos empirismos que, conforme pretende-se demonstrar, em crítica posterior aos arts. 185/186 da C.F., extensiva às leis 8629/93 e 76/93, a pretexto de precisarem o sentido e a referência próprias da função social, reduzem-na em flagrante prejuízo de todos os efeitos jurídicos que podem decorrer de "função", e de "social."

Para tanto, cumpre explicitar-se, antes de tudo o mais, quem tem legitimidade ativa para representar o "interesse alheio" e as necessidades que a função social deve satisfazer.

Eduardo Novoa Monreal está entre aqueles que ministra lição bastante esclarecedora, a respeito:

"...a função social da propriedade visa a que o exercício do direito correspondente se realize com respeito dos interesses do Estado, enquanto este representa a organização suprema que a ele deu a coletividade, e de todas as exigências do bem comum, por considerar-se que o proprietário tem a coisa em nome e com autorização da sociedade, somente podendo fazer uso das faculdades que sobre ela tem, em forma harmônica com os interesses dessa mesma sociedade".

Note-se a extensão e a importância de uma tal atribuição de poderes aos sujeitos legitimados ativamente para exigir o cumprimento dos deveres inerentes à função social da propriedade. Se o interesse alheio pode estar representado pelo Estado e se é a sociedade que autoriza o proprietário a fazer uso das faculdades do direito que titula, é possível antecipar-se desde logo um fundamento para as conclusões deste estudo.

Tanto o Poder Público, como qualquer particular, aí se integrando, inclusive, organizações privadas interessadas no respeito que esse dever jurídico impõe ao exercício do direito de propriedade, podem se socorrer da autoridade administrativa ou da judicial, para exigir o seu cumprimento.

Se o direito de propriedade se reconhece, tão só, sob "todas as exigências do bem comum", podendo ser reconhecido, apenas, "em nome e com autorização da sociedade", de "forma harmônica com os interesses dessa mesma sociedade", descumprida que seja a sua função social aí caracterizada, ele não se resolve somente nos planos da validade ou da eficácia de qualquer direito, mas sim no plano da sua própria existência.

Como sustentar aquela legitimidade ativa, e como garanti-la contra os riscos da histórica infidelidade do proprietário ao interesse alheio e à autorização? Esse é um dos maiores desafios para a efetiva operacionalidade da função social da propriedade.

A complexidade inerente à resposta satisfatória do problema é de tal ordem que, não raro, ela fica escamoteada em torno de saídas reducionistas do tipo que a prorrogue para sempre, como ocorre, por exemplo, com toda a opinião doutrinária e jurisprudencial que somente reconhece a função social da propriedade se ela for aceita como "programática".

Esse posicionamento é descartado aqui, com a ajuda de diversas outras chaves hermenêuticas de compreensão da função social. Antes do mais, pelo fato de ela se constituir em princípio constitucional, de resto assim expresso na própria C.F. (art. 176, III) - com todos os rigores dedutíveis de um princípio jurídico sob tal hierarquia, como o demonstra Eros Roberto Grau , fundado em Jorge Miranda:

"A ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exato dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente."

Já que a definição de função social de Monreal, acima enunciada, invoca a autorização da sociedade para o direito atribuído ao proprietário, vale recordar aqui os efeitos concretos que o mesmo Eros R. Grau retira dos princípios constitucionais, frente à sociedade:

"O Direito, como observou von Ihering - e, mais uma vez o repito - existe em função da sociedade e não a sociedade em função dele. Ademais, como penso ter demonstrado (...) é, o direito, um nível da realidade social. Mais não é preciso considerar para que se comprove a insuficiência da ideologia estática da interpretação jurídica e do pensamento voltado à "vontade do legislador". A realidade social é o presente; o presente é vida - e vida é movimento."

Por essa mesma estrada parece trilhar a posição doutrinária que se socorre das chamadas "cláusulas gerais", para garantir operacionalidade tradutora de eficácia da função social, aí nem mais vinculada, somente, ao direito de propriedade.. Sua identificação concreta, do mesmo modo como se procede no pertinente aos princípios constitucionais, exige ser explicitada com cuidado:

"As cláusulas gerais têm a função de permitir a abertura e a mobilidade do sistema jurídico. Esta mobilidade deve ser entendida em dupla perspectiva, como mobilidade externa, isto é, a que abre o sistema jurídico para a inserção de elementos extrajurídicos, viabilizando a "adequação valorativa", e como mobilidade interna, vale dizer, a que promove o retorno, dialeticamente considerado, para outras disposições interiores ao sistema."

Com base em Menezes Cordeiro, afirma Judith Martins-Costa que "o direito está sujeito às modificações sociais; ainda quando a lei não reaja, a ordem jurídica deve fazê-lo."

Ao contrário do que pode parecer, portanto, o socorro que a cláusula geral presta à interpretação do direito pode conduzir a fidelidade aos fatos até ao ponto de desvendar o que frequentemente ocorre em versões dispares sobre eles, coisa que perturba o juízo da autoridade administrativa ou judicial, competente para decidir, a respeito.

Lembrando Clóvis do Couto e Silva, a propósito, diz a mesma doutora gaúcha que "só o conhecimento perfeito do caso é que poderia permitir a análise da concreção: qual foi o fato adicional que não existia ou não estava provado; ou qual foi o que se subtraíu, muito embora tivesse existido, ou estivesse provado."

Essa é uma lição oportuna em favor da eficácia da função social da propriedade. Tanto a Constituição Federal, quanto os Tratados internacionais que o Brasil assinou (art. 5º, § 2º da C.F.) estão cheios de disposições relacionadas com a urgência de reforma dos seus espaços territoriais urbanos e rurais.

O tamanho da suspeita que a urgência de tais reformas lança sobre todo o território dos países signatários de tais tratados, se é que tem sido levado em conta no atacado, muito raramente é sopesado no varejo, pois, a cada espécie desses territórios investigada, firma-se o posicionamento de que não, aquela não se enquadra no gênero...

O "fato adicional" que "não estava provado", em muitos dos conflitos sobre terra que se verificam no nosso país é, ao contrário, tão notório e .provado quanto desconsiderado, ou seja, o das escandalosas pobreza e miséria alheias, muitas vezes razão direta do descumprimento da função social da propriedade.

O dever jurídico que essa impõe, quase nunca alcança ser cobrado, justamente pela circunstância de toda a pré - compreensão do direito de propriedade privada exercido sobre latifúndio, partir do pressuposto de que ele não se enquadra no gênero. A espécie pertencer ao gênero não é considerada a regra, mas sim, a exceção.

Diante do título de propriedade registrado em cartório, existe uma notória presunção de que o cumprimento da função social da propriedade é a regra, coisa que, pela simples consideração das estatísticas sobre a sua crescente concentração, com aumento crescente da pobreza no campo e na cidade, parece muito discutível, a ponto de ter levado o próprio Direito Internacional, como acima visto, estar-lhe exigindo fidelidade às suas finalidades próprias, que outras não são do que as de satisfazer necessidades primárias e vitais do tipo pão e casa, para todos.

Seria do proprietário, então, o ônus de provar que cumpre com a função social do seu direito? Antes de se responder uma tal pergunta em sentido negativo, com base, especialmente, no que dispõem as leis 8629/93 e a lei complementar 76, de julho do mesmo ano, vale a pena levar-se em conta algumas propostas de reflexão, a respeito.

A capacidade econômica de aquisição de propriedade sobre terra, como é sabido, não sofre nenhuma limitação, num sistema jurídico e econômico como o nosso, ressalvadas hipóteses conhecidas, como as relacionadas com estrangeiros e com pessoas que exercem determinadas funções (art. 1133 do Cód. Civil, por exemplo).

Ora, a simples possibilidade de um direito de expansão ilimitada poder ser exercido sobre um espaço limitado, como é a terra, é criadora de risco, e de risco muitíssimo grave, que o comprovem as estatísticas crescentemente alarmantes, no nosso país, correlacionando a crescente concentração da propriedade privada rural com a imigração forçada dos não proprietários e o aumento da pobreza.

Um tal risco afeta diretamente a eficácia de direitos humanos fundamentais alheios que, por isso mesmo, aqui são considerados como o próprio conteúdo da função social daquele direito, na medida em que tal função - repita-se - somente se cumpre no "interesse alheio", conforme a lição de Santi Romano acima exposta, e de acordo com a autorização que a sociedade dá ao direito de propriedade ser exercido onde ela se encontra (art. 1º, parágrafo único da C.F., interpretado aqui sob a inspiração de Eduardo N. Monreal, conforme lição deste jurista, supra transcrita).

A natureza física do objeto de direito terra, por sua própria condição de indispensável fonte de vida para todos e não só para os proprietários, implica ter sua qualificação como bem de produção, permanentemente questionada pela de uso, e o seu valor de troca permanentemente questionado, também, pelo seu valor de uso.

Ela não pode ser tratada, portanto, como simples mercadoria, pois o proveito que dela retira o proprietário através da produção e da troca, respeitada que seja a função social do seu direito, está enclausurado pelo destino próprio do seu uso, destino esse que não pertence exclusivamente, ao proprietário, a não ser que se retire da expressão social todo sentido ou referência. Mais tarde enfrentar-se-á, neste apontamento, a objeção que se faz a uma tal tese, com base na autonomia privada e na liberdade de iniciativa.

À segurança jurídica do proprietário, portanto, tem de corresponder uma outra segurança, a dos não proprietários, que os resguarde do risco de um destino indispensável a todos ser desvirtuado por um só...

O curioso, no caso de se atribuir dever de prova ao direito que a sociedade tem de ver cumprida a função social da propriedade, é que, ainda fosse tratada a terra como simples mercadoria, os riscos dos "consumidores" prejudicados por um possível descumprimento dessa função, estariam cobertos pela proteção de lei expressa, a respeito, a qual, inclusive, inverte o ônus da prova em favor deles, como ocorre com o Código de Defesa do Consumidor, arts. 6º, incisos VI, VII, VIII, especialmente, e 81, parágrafo único, incisos I a III.

A instrumentração jurídica da defesa processual de qualquer vítima imediata ou mediata de um tal risco, de outra parte, como se sabe, pode ser feita através da ação civil pública - Lei 7347/85 - cujos arts. 1º, § IV, e 21, por sinal, nela foram introduzidos pelo CDC.

Bem examinados os incisos do art. 81 do CDC, parece muito clara a adequação das suas hipóteses de incidência a circunstâncias relacionadas com direitos humanos fundamentais, que podem estar sob o risco do descumprimento da função social da propriedade privada da terra, ou mesmo violados por tal descumprimento. Estão legitimados a se defender através da ação civil pública, segundo aquelas disposições de lei, " interesses ou direitos difusos", "interesses ou direitos coletivos" "interesses ou direitos individuais homogêneos."

Maior abrangência de valores sociais, talvez, seja difícil encontrar. É o caso de se perguntar, então: Se a relação jurídica que tenha por objeto uma coisa voltada quase exclusivamente ao seu destino mercantil, tão inferior ao da terra, como é uma simples mercadoria, merece um tratamento jurídico protetivo de tal envergadura, qual é a razão jurídica legitimadora de todas as disposições legais que exigem de vítimas atuais ou potenciais da acumulação, da troca ou do uso desse bem, acumulação, troca e uso que, repita-se, estão todas gravadas por um interesse alheio ao do proprietário, tenham de arcar com o ônus de provar o fato mais do que notório do risco ou da lesão que está sofrendo?

O dever de provar que a função social está sendo cumprida, assim, pelo simples fato de ela se constituir num dever, embora contido dentro de um direito, não poderia ser atribuído com exclusividade, justamente, a quem sofre os efeitos do risco criado pelo tal crescimento, e tem o direito de exigir aquele dever concretamente cumprido.

Esse posicionamento impõe atenção ao tema de maneira mais detalhada, o que se deve fazer, a seguir.

2. A força normativa da necessidade alheia e os deveres que ela impõe ao direito de propriedade. Princípios constitucionais que, ao lado da função social da propriedade, confirmam a possibilidade concreta de serem exigidos aqueles deveres ao mesmo direito.

O pão indispensável a todo o povo, independentemente de a pessoa ter, ou não, propriedade, tem sido, historicamente, muito menos valorizado como fim natural e jurídico da terra, do que o apetite do mercado, especialmente do externo, que o confirmem os vários ciclos econômicos das nossas sucessivas monoculturas, de regra, predatórias.

Se uma tal disposição imposta ao nosso território pode ser sustentada, apenas, pelo princípio constitucional da "liberdade de iniciativa", o cumprimento da função social da propriedade por parte das empresas que patrocinam esse destino à nossa produção, se não fica totalmente inviabilizado, fica muito discutível, para se dizer o menos.

Mesmo que isso seja reconhecido pelos defensores da função social, como um princípio programático, tão só, eles vão atribuir ao Poder Público a responsabilidade exclusiva pelo cumprimento de um tal programa, nada restando ser exigido diretamente do proprietário.

Tal posição não condiz com a possibilidade de a satisfação das necessidades vitais de não proprietários, como garantia eficaz própria de direitos humanos fundamentais, ser respeitada "horizontalmente", contra particulares, ao lado de "verticalmente", contra o Estado, como já se advertiu em outra oportunidade

Bonfante, aliás, lembrado por Stefano Rodota , examinando as atividades das empresas, não separa o direito de propriedade delas, das "necessidades gerais e absolutas":

"As necessidades gerais e absolutas da convivência social, que, precisamente porque são absolutas, atuam como forças naturais e são como essas um limite legítimo ao exercício de qualquer direito e porque são gerais são também recíprocas. As necessidades especiais de uma determinada indústria, que não se dirigem a satisfazer uma necessidade de caráter geral, não podem ser tomadas em consideração; e, por outra parte, o que é efeito de uma necessidade absoluta e geral deve ser tolerado, ainda que se possa considerar como dificilmente tolerável ou ainda que em outras condições diferentes a tolerância não devesse se impor". (...) "Trata-se de valorizar sua causa".

Essa "causa", como já se tentou demonstrar no mesmo estudo acima referido , com base em Maria José Añon Roig, tem fundamento em necessidades vitais de não proprietários, cuja satisfação nem depende da vontade deles, como são aquelas de pão e casa, por exemplo, aqui consideradas como condição de reconhecimento da eficácia de direitos humanos fundamentais, não raro dependente do cumprimento da função social da propriedade alheia.

Não existe necessidade mais absoluta, geral e urgente, em nosso país, do que a de saciar a fome de milhões de brasileiros pobres, que continuam à espera do cumprimento de disposições legais justamente as que - por nunca ultrapassarem a promessa de uma tal satisfação - acabam por serem consideradas meramente "programáticas"...

Esse tipo de "realismo" conformista com as conveniências de um mercado crescentemente excludente, que sempre adapta as pessoas às suas injunções em vez de fazer o contrário, encobre o fato subtraído e mais do que provado - retornando-se à linguagem de Couto e Silva acima lembrada - de que nem o Poder Público, muito menos o livre mercado relacionados com a disposição da terra em nosso país, têm-se deixado interpelar por direitos humanos fundamentais cujo respeito, insiste-se, constitui a própria "substância" do dever inerente à função social da propriedade.

Ricardo Luis Lorenzetti , está entre aqueles que discerne o ardil ideológico que se esconde por trás dessa interpretação do título de propriedade privada, especialmente quando tal propriedade é de empresa, e é capaz de prejudicar a visão de todo o alcance hermenêutico que não pode ser ignorado, quando em causa o uso da terra.

A capacidade da empresa para "difundir custos", por exemplo, tão ignorada pelos defensores da globalização econômica de perfil neoliberal, ao lado de não ser cogitada quando se faz o cálculo da indenização devida ao proprietário desapropriado para fins de reforma agrária, tem o efeito perverso de permitir ao direito de propriedade que a função social por ele devida seja conferida, tão só, no presente, como se esse não tivesse passado:

"Partindo da necessidade de promover a riqueza, a empresa tem sido subsidiada pelo Direito. Por exemplo, a personalidade jurídica e a responsabilidade limitada são formas de limitar o risco empresarial; é permitido arriscar, atribuindo-lhe só alguns dos danos que causa; os demais, ainda que existam, são suportados por outros setores."

Essa transferência de custos, o mais das vezes invisível, acentua o que se afirmou acima sobre os riscos criados pela atividade das empresas, no sentido de exigir-se de quem os gera a prova de que eles respeitam os direitos humanos fundamentais alheios.

Quem interpreta o art. 859 do nosso Cód. Civil, sabe que o direito real sobre imóvel, no Brasil, nasce "vinculado à sua causa", para usar expressão grata aos manuais de Direito Civil, ou seja, ele admite prova em contrário.

Como o direito obrigacional, de regra, precede o direito real sobre terra, o último tem origem num contrato de compra e venda, normalmente. Ora, são conhecidas as teses jurídicas modernas que afirmam a possibilidade de o Estado, através do Poder Judiciário, poder intervir nos contratos onde tal direito foi constituído, se a sua chamada base vier a ser alterada, a ponto de o sinalagma que preside a sua execução no tempo, vir a ser quebrado, como ocorre, por exemplo, quando há distorções na relação de equivalência das obrigações assumidas pelas partes, ou onerosidade excessiva para alguma delas.

Na compra e venda de terra, depois de feita a tradição e registrado o título respectivo no Registro de Imóveis, trata-se o direito que adquire o seu proprietário, bem como o bem titulado, como se o fato de ele ter-se emancipado do direito obrigacional individual, contratual, privado, garanta imunidade contra o direito obrigacional, social, necessário, público.

Se outro fundamento para contestar esse tipo de postura não possa alcançar eficácia através do princípio constitucional da função social da propriedade, dois outros princípios constitucionais poderiam ser invocados aqui para confirmar a dita função, prevenindo a onerosidade excessiva que a concentração da propriedade privada pode fazer pesar sobre todos os não proprietários.

O primeiro é o princípio democrático, também identificado como fundamento do Estado Democrático de Direito, no qual está muito presente a noção de sociabilidade, "a procura do bem estar", "a consagração constitucional dos direitos sociais , valores que se traduzem, de maneira toda especial, para o que interessa ao presente estudo, no preâmbulo da nossa Constituição, nos seus primeiros artigos e na "valorização do trabalho humano", forma primeira e indubitavelmente honesta de satisfazer necessidades vitais, lembrada no art. 170 "caput" da C.F., antes da "livre iniciativa":

"Ao lado da dimensão metajurídica inerente à qualificação de certos direitos como fundamentais, a afirmação da centralidade da valorização do trabalho humano no direito econômico brasileiro (na esteira, aliás, dos princípios fundamentais de todo o ordenamento jurídico nacional, como referido) tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa dessa noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais, (executivas, legislativas ou judiciárias) , quanto pela sua pura e simples desconsideração (banimento, na formulação legislativa das políticas públicas, execução ou apreciação judicial)."

Considerem-se as históricas promessas de trabalho, meio de vida, para o qual a terra é indispensável, feitas pelo nosso ordenamento constitucional, até hoje reduzidas à letra. A sociedade brasileira como um todo, mesmo depois da independência e da República, tem assistido a morte de várias das suas gerações embaladas pela promessa expressa em lei, de que a liberdade cidadã, aqui, será garantida a todos, pelo trabalho, e de que o território do país, é mesmo dela.

Esse pacto democrático, originário do próprio poder soberano do povo - se é que ainda é possível falar-se disso, quando se fala em Constituição - tem sido de tal forma inadimplente para com o referido povo, que não há exagero em se dizer a mesma história já tê-lo incorporado entre os que não necessitam de prova (art. 334, I do CPC).

A onerosidade excessiva gerada aí para o povo credor da .promessa (!) é tão evidente, que a Constituição Federal de 1988, no seu Titulo VII, que trata da Ordem Econômica e Financeira do país, depois de vinculá-la ao princípio da função social da propriedade (art. 170, inciso III), procura inserí-la expressamente em dois dos seus capítulos, num claro reconhecimento de que a realidade fundiária do país exige mudança, tanto de política urbana (II) quanto de política agrícola, fundiária e de reforma agrária (III), tentando extrair das funções sociais, o "bem estar dos habitantes" (art. 182 caput), o "bem estar dos proprietários e dos trabalhadores" (inciso IV do art. 186), isso tudo depois de ter incluído a mesma função social da propriedade no capítulo I do Título II - Dos Direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º, inciso XXIII) - resguardando os últimos em cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, inciso IV)...

Guardada a analogia com o contrato, a função social da propriedade privada sobre terra rural, interpretada como verdadeira "cláusula geral" que afiança o cumprimento dessa promessa, deixa "ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato" , conferindo quantitativa e qualitativamente em que extensão a autorização ao proprietário exercer o seu direito está sendo feita, efetivamente, no "interesse alheio", pois é o próprio regime jurídico - político - democrático do país, que legitima uma tal autorização.

O segundo princípio constitucional que pode reforçar o da função social da propriedade é o chamado "princípio da proporcionalidade", estudado aqui no Brasil, entre outras juristas, por Suzana de Toledo Barros , e Raquel Denize Stumm. Como a propriedade privada sobre grande extensão de terra é, fatalmente, fonte permanente de colisão entre direitos, conforme já se tentou demonstrar acima, a vantagem que esse princípio agrega à interpretação da norma constitucional, está no fato de que ela "pondera bens" numa "relação de precedência" , o que, por si só, parece suficiente para desautorizar o reducionismo frequente que se faz dessa colisão, ao puro e simples esbulho possessório :

"Em caso de colisão de direitos fundamentais, a técnica correta para aferição da proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação de bens, pela qual se estabelece uma relação de precedência condicionada, que vale como lei para determinado conflito. Esse procedimento é bastante útil para se aferir a compatibilidade de uma norma legal restritiva de direito ao princípio em exame não somente quando a finalidade da lei for a de delimitar o âmbito de proteção de um direito, mas quando, a pretexto de regular determinada matéria, por via reflexa se operou a restrição a um outro direito."

Calculabilidade e previsibilidade, igualmente presentes no princípio da proporcionalidade, são valorizadas por Raquel D. Stumm, especialmente, pelo fato de abrirem caminho, salvo melhor juízo, à "ponderação de resultados", presente na interpretação da Constituição, em face de um determinado caso concreto:

"Decorre do caráter de princípio das normas de direito fundamental a exigência de otimização do seu conteúdo, ou seja, de seu efeito em relação a ordem jurídica e circunstâncias concretas. Isso se verifica quando os princípios colidem por um conter a proibição de algo que o conteúdo do outro permite. A solução, agora, será dada pelo caso concreto, pois é no momento da concreção que os princípios revelam seus diferentes pesos. Ocorre, então, uma ponderação entre os interesses envolvidos, a fim de saber qual deles, abstratamente da mesma categoria, possui maior peso no caso concreto."

Não é preciso maior esforço de raciocínio, para se concluir de todas essas lições, duas coisas. A precedência dos direitos humanos fundamentais à vida sobre aqueles do patrimônio, e o quanto tais recursos hermenêuticos ainda são pouco aproveitados pela nossa jurisprudência, com a vênia devida. O que tem ocorrido é uma atenção privilegiada que o intérprete presta ao poder de disposição do proprietário sobre o seu imóvel rural, ainda quando tal poder não tenha outra finalidade "produtiva" que não a de manter a competitividade externa da nossa produção rural.

Tem-se de conferir, portanto, os efeitos jurídicos decorrentes dessa realidade, para melhor avaliar-se a eficácia da função social da propriedade.

Outras referências propostas ao sentido de "produtividade", "grau de utilização" e "grau de eficiência", aplicados à propriedade privada rural, pela lei.

Como se pode depreender do estudado até aqui, existem "sentidos" no ordenamento jurídico, cujas "referências", parece urgente terem de ser revistas, por todos quantos são sensíveis às garantias indispensáveis do respeito devido à função social da propriedade. A lição de Lorenzetti, a propósito, retira do que ele chama de "comercialização das relações civis", efeitos jurídicos que não podem ser ignorados por qualquer hermenêutica daquela função:

"O problema atual apresenta outras arestas. Não é unilateral, nem bilateral, não é somente interno da empresa. O conflito atual é entre a empresa e a sociedade. O dano ao ambiente deve ser suportado pela empresa ou pela comunidade? Qual é a relação com os consumidores? Qual é a sua vinculação com o mercado?"

Para responder tais questionamentos, deve-se por em causa a exata interpretação dos incisos do art. 186 da Constituição Federal, de forma a que os mesmos se compatibilizem com o inciso XXIII do art. 5º da nossa Carta. Parece que um mínimo de atenção à hermenêutica sistemática não permite a compreensão daquelas disposições como se umas nada tivessem a ver com as outras.

A segunda disposição, pela só circunstância de estar incluída no título II (Direitos e Garantias Fundamentais), capítulo I (Direitos e deveres individuais e coletivos) abre a aparente cláusula estabelecida pela primeira disposição a princípios e valores que estão implicados em todo o ordenamento constitucional, seja no que se refere aos sujeitos, seja no que se refere aos objetos.

No pertinente aos sujeitos, por exemplo, se a interpretação dos incisos III e IV do art. 186 for feita da maneira isolada, a função social da propriedade privada rural estará cumprida se fizer "observância das disposições que regulam as relações de trabalho" e "exploração que favoreça o bem - estar dos proprietários e dos trabalhadores."

Isso significa que a função social da propriedade privada rural não ultrapassa a porteira da mesma? Se essa for a interpretação correta, ela fica reduzida, apenas, aos sujeitos diretamente ligados à unidade produtiva, o que constitui reducionismo visivelmente mutilador, aliás, passível de prejudicar, igualmente, o art. 9º, § 1º, da lei 8629/93.

De outra parte, no que diz com o objeto terra, compreender-se o "aproveitamento racional e adequado" (inciso I), além da "utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente" (inciso II), como mensuráveis, tão só, pelos índices do seu aproveitamento econômico, é o mesmo que igualar o sentido de "social" a "econômico" ou até a "individual".

"Adequação", assim, como se observa nos dois incisos do art. 186 relacionados ao objeto terra, salvo melhor juízo, não é a adequação de um poder jurídico sobre uma coisa corpórea, circunscrita ao seu horizonte de "produtividade" puramente econômica, como grande parte da doutrina e da jurisprudência entende de engessar o art. 185 inciso II da C.F.

Salvo desprezo completo pelo disposto no art. 5º, inciso XXIII da C.F., a adequação de que a Constituição trata aí, é aquela que, na expressão de Stefano Rodota, não compreende coisa objeto do direito de propriedade que não tenha um "fim transcendente" ao próprio indivíduo, como ver-se-á logo em seguida.

De acordo com o nosso ordenamento constitucional, esse fim transcendente é "social" pela própria natureza da coisa e do direito titulados. Isso quer dizer que, antes de o direito de propriedade constituir poder de troca do proprietário, é poder de uso - repete-se - e poder de uso que, a par de não interessar somente a ele, mas a todos quantos possam ser afetados pelo exercício do referido direito, está pressionado por urgências inadiáveis.

Ao uso imediato do seu bem próprio, pois, corresponde um "uso mediato" de toda a comunidade, direta ou indiretamente atingida pela eficácia do direito de propriedade.

Rodota aponta duas lições relevantes, a propósito, a primeira relacionada com o fim que ele chama de transcendente à própria coisa objeto do direito de propriedade, e a segunda, relacionada com essa convergência de interesses, um individual e outro social, sobre o mesmo bem:

"Da mesma forma que qualquer outro instrumento à disposição do homem, a propriedade não se subtrai a um destino, um fim que transcende ao indivíduo: a função social não é tanto a característica típica como o concreto modo de esse fim supraordenado manifestar-se, mantendo-se assim como um dado externo, ainda que não eliminável."
O mesmo deve ser dito da convergência de interesses sobre o mesmo bem apropriado e possuído pelo seu proprietário, como acontece, por exemplo, com os interesses sociais relacionados com o meio ambiente:

"Em realidade, aqui se põe de relevo com toda claridade um conflito entre "base" proprietária e território interior não proprietário, compreendidos tais termos, por uma parte, lógica jurídica que se utiliza, e por outra, a realidade dos interesses implicados. A técnica de tipo dominial, como já se viu, consiste em atribuir o domínio exclusivo de alguns ao que anteriormente era livremente gozado por todos. Só que essa técnica, que era facilmente utilizável quando se devia, por exemplo, proceder à divisão das terras cultiváveis, aparece socialmente como menos aceitável e praticamente muito difícil de estruturar quando se trata de recursos ambientais. É impensável que a pressão coletiva ( que é o interesse implicado na operação) possa dispersar-se em uma série de análises separadas, cada uma das quais direcionadas a uma porção autônoma do bem objeto de gozo e, portanto, a um interesse de tipo individualista que tutelar. As mesmas características físicas dos recursos em questão colocam limites insuperáveis à sua fragmentação e proporcionam uma base material indiscutível para a subsistência do caráter coletivo dos interesses que nele têm o seu ponto de referência."


Admitida que seja a tese acima proposta, a de que a produtividade da propriedade rural e a adequação da mesma à sua utilização, aos recursos naturais e ao meio ambiente, não tenham como referência exclusiva o horizonte econômico do mercado, mas satisfaça também as necessidades sociais da comunidade, o "fim transcendente" principal (que vem de "princípio", como é o do função social, na Constituição Federal) da dita propriedade, é justamente o último.

Essa "pressão coletiva" referida por Rodota, aliás, se é válida para legitimar o respeito devido ao meio ambiente, é válida, igualmente, para legitimar o respeito devido à satisfação das necessidades vitais alheias que constituem os direitos humanos fundamentais dos não proprietários. Se isso foi "facilmente utilizável" para "proceder a divisão das terras cultiváveis" na Europa, de onde fala o autor, não há nenhuma razão para não ser utilizável aqui, onde a dita divisão está custando suor e sangue históricos.

De outra parte, o que era "livremente gozado por todos", anteriormente, parece pretender retomar o seu lugar, que o diga a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana 1948, integrante do ordenamento jurídico brasileiro, por força do art. 5º, § 2º da C.F., a qual, no art. XVII, não garante o direito de propriedade mas sim o direito à propriedade.

Aos poderes assim considerados "contra todos" (erga omnes), com que se sublinha o direito de propriedade sobre os bens que titulam, tem-se de confrontar poderes "a favor de todos" com que as Constituições modernas amparam direitos humanos fundamentais.

O esquecimento desses direitos, ou o descrédito que parte da doutrina e da jurisprudência atribuem à sua própria eficácia, incapaz de adjudicabilidade na grande maioria dos conflitos sobre terra, acabam fazendo do direito de propriedade de coisa um direito de propriedade sobre as outras pessoas, embora disfarçando uma tal distorção como efeito jurídico próprio da autonomia privada ou da liberdade de iniciativa.

A consequência disso é visível - aí já não se estará tratando de direito e sim de privilégio, e privilégio odioso, na medida em que, sabidamente, por sua própria dinâmica concentracionista, poderá eliminar o espaço indispensável à multidão dos não proprietários, aos quais não resta outra opção que não a de "invadir", ou "ocupar" o espaço já titulado.

Daí a urgência de serem examinados direitos que, de poderes mesmo, somente têm o de figurarem nas Constituições dos chamados Estados Democráticos de Direito.

Poderes constituídos frente a poderes constituintes. Direitos dotados de poder, frente a direitos "sem poder" (?), assim entendidos por parte da interpretação que se faz sobre função social da propriedade.

Algumas normas jurídicas constitucionais se destinam, visivelmente, a preservar segurança e certeza em favor de determinados direitos, como acontece, por exemplo, com a do art. 5º, inciso XXXVI, "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", repetindo o que já dispunha a Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 6º.

No caso do direito de propriedade privada rural aqui analisado, com todas as implicações que o objeto terra comporta, fonte de vida que é também para os não proprietários, os poderes constituídos em favor do proprietário, do tipo uso, gozo, sequela e posse, aliados à disposição sobre ela, podem ser ampliados indefinidamente, gerando novos espaços apropriados sob novos direitos adquiridos.

Como já se observou alhures, levando-se em conta o fato de que a satisfação de necessidades vitais das pessoas, como as de pão e casa, somente podem ser satisfeitas de acordo com o proveito de uma coisa que não tem extensão ilimitada como é o caso da terra, o poder de concentração do direito de propriedade sobre tal bem, dependendo da extensão do espaço físico por ele titulado, é capaz de inviabilizar a satisfação daquelas mesmas necessidades vitais.

Essa obviedade - um espaço naturalmente suficiente para satisfação de necessidades vitais de todas as pessoas, poder se transformar num espaço juridicamente insuficiente para isso, se o todo ou grande parte dele for apropriado com exclusão da maioria - não tem merecido a atenção que seria de se esperar de uma hermenêutica da lei como a nossa que, pelo menos na forma, parece proteger antes a vida do que a propriedade.

Grande parte da opinião doutrinária e jurisprudencial a respeito disso inverte completamente a equação. Como já se denunciou no início deste apontamento, o "normal" não é a investigação da suficiência ou da insuficiência do espaço, em respeito às necessidades de quantos dele carecem, mas sim o respeito à uma "escassez", artificialmente imposta ao mesmo espaço pela apropriação que dele faz quem maior poder econômico tiver.

Existe um "marco categorial teórico" indevassável, a respeito, que tem origem numa formação cultural que o privilegia por si próprio:

"Determinado sistema de propriedade não pode existir se não assegura na mente humana um marco categorial teórico, que faça perceber a realidade correspondente a tal sistema de propriedade como única realidade possível e humanamente aceitável. Portanto, esse marco categorial correspondente pode ser encontrado não somente no próprio sistema de propriedade, mas ao mesmo tempo nos mecanismos ideológicos através dos quais os homens se referem a tal sistema de propriedade e à realidade correspondente."

Assim, entre a ordem pública de proteção do direito de propriedade privada (direitos adquiridos patrimoniais), e a ordem pública de direção daquele direito (pretensamente garante de direitos fundamentais sociais), é impossível deixar-se de considerar em que extensão a primeira, sustentada em poderes já constituídos, está muito mais voltada para a justiça corretiva ou comutativa e vem se sobrepondo, historicamente, à segunda, embora essa esteja muito mais atenta à justiça distributiva, onde são os poderes constituintes que reclamam garantia e proteção, e onde, justamente, é o cumprimento da função social da propriedade privada que tem de ser mais rigorosamente exigido.

É o caso, então, de se questionar se o direito adquirido sobre terra rural de grande extensão, por exemplo, é sinônimo de direito rígido, imutável, inquestionável. Levando-se em conta que a função social, justamente por ser social, varia de acordo com carências humanas constatáveis "por fora" da coisa objeto da propriedade, e interessa à um número indeterminado de sujeitos (interesses difusos, semelhantes aos do consumidor como já se salientou acima) parece arbitrária a interpretação que se faça do direito adquirido sem referi-lo à uma tal variação.

Isso não pode ser feito, porém, sem o confronto hierárquico dos direitos e interesses em causa, como o demonstra, novamente, Perlingieri , em chave de leitura que, salvo melhor juízo, se adequa ao Direito Agrário brasileiro e às lições dos juristas acima lembradas sobre os princípios constitucionais:

"...sente-se, desde logo, o embaraço de colocar no mesmo plano os interesses patrimoniais e aqueles existenciais, estritamente ligados à pessoa, e se adverte, também, a diversidade das problemáticas relativas a estes interesses - até então não suficientemente distintas - , com prejuízo das situações existenciais. Estas, mais que em termos de interesses, põem-se à atenção do jurista em termos de valores que caracterizam a filosofia da existência presente no ordenamento. A jurisprudência dos valores constitui, sim, a natural continuação da jurisprudência dos interesses, mas com maiores aberturas com as exigências de reconstrução de um sistema de "Direito Civil Constitucional", enquanto idônea a realizar, melhor do que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, reconhecendo a estas últimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutida preeminência."

O problema todo é que a preeminência aí fundamentada somente se concretiza - quando se concretiza - no caso de algum conflito entre tais direitos chegar à autoridade administrativa ou à judicial.

Enquanto se discutem as divergências sobre a conceituação precisa e os limites das necessidades vitais dos não proprietários, ou se a satisfação delas é, ou não, verdadeiro direito, o espaço físico terra pode ir sendo ocupado por apropriação sem outro limite que não o da capacidade econômica aquisitiva de qualquer proprietário, o que demonstra a enorme desproporção existente entre o poder do mercado de terras e o poder jurídico das necessidades dos não proprietários.

Assim parece indiscutível o fato de que a eficácia de direitos fundamentais sociais, via de regra, somente alcança garantia de reconhecimento depois de eles terem sido vitimados por alguma injustiça, submetida sua apreciação ao devido processo legal junto a alguma autoridade competente, coisa bem diferente dos direitos patrimoniais que, além de terem o poder de agirem por si próprios ("liberdade de iniciativa"... "autonomia privada"...) podem se constituir na própria causa de violação dos primeiros.

Não existe, salvo melhor juízo, poder jurídico capaz de impor um cumprimento preventivo da função social da propriedade.

Como a besta do Apocalipse, que tinha muitas cabeças, aí está uma daquelas que a ideologia do chamado livre mercado não gosta de ver descoberta.

Essa outra modalidade de licença concedida ao livre mercado em sentido oposto ao que dele exige a função social da propriedade, pode ser enquadrada em denúncia de Juan Ramon Capella , atento ao processo vitimário e sacrificial que ela cria:

"Os cidadãos-servos são os sujeitos dos direitos sem poder. Da delegação no Estado e no mercado. Da privatização individualista. Os cidadãos se dobraram em servos ao ter dissolvido o seu poder, ao confiar só ao Estado a tutela dos seus direitos, ao tolerar uma democratização falsa e insuficiente que não impede o poder político privado a modelar "vontade estatal", que facilita o crescimento, supra estatal e extra-estatal, desse poder privado." (...)

"Os "cidadãos" são chamados a sacrificar-se a cada crise econômica (isto é: podem ver-se despedidos, aposentados de improviso, empobrecidos, marginalizados) enquanto se reestrutura o capital (isto é: quando este se desprende de técnicas produtivas obsoletas, se reierarquiza e amplia o âmbito de seu domínio); e há de adaptar-se logo aos seus ciclos de euforia, ou seja, consumir. Entregar a alma. Consumir qualquer coisa que se produza massivamente. Os "cidadãos" são livremente servos. A nova servidão contemporânea consente gastos militares imensos, dedicados, abertamente, à coerção sobre o mundo da pobreza. Um novo discurso que demoniza o "Sul", é interiorizado pelos privilegiados cidadãos do Norte, servos, também nisto, do poder privado carente de deveres."

É dele a tese de que, consequentemente, os direitos sociais somente podem ser efetivamente compreendidos, hoje, se forem exercidos e respeitados como poderes sociais, em novas comunidades, não meramente de cidadãos, mas de pessoas, no que ele chama de esfera pública voluntária , o que não deixa de se assemelhar ao que, hoje, tanto tem-se falado sobre "esfera pública não estatal", "terceiro setor."

Como se observa, aí se encontra toda uma fundamentação jurídica para se dar como mais do que legitimados e justificados os gestos de defesa da dignidade humana que se tem verificado no país, nas últimas décadas, em torno da posse das propriedades privadas e públicas, urbanas e rurais.

Trata-se de autêntico desforço imediato (art. 502 do Cód. Civil), patrocinado pelo próprio povo pobre, titular de direitos humanos fundamentais agredidos por grosseiros descumprimentos da função social da propriedade, exercido não em defesa do patrimônio mas de um direito de hierarquia muito superior como é a vida.


Conclusão

A realidade dos conflitos sobre a terra rural e urbana no nosso país tem oferecido exemplo histórico do grande e poderoso dique que o modelo político, jurídico e econômico daqui, oferece à sua melhor partilha.

A presença de tantos agraristas num seminário como o que está se realizando aqui em S. Paulo, neste novembro de 2000, constitui oportunidade ímpar, para um pensar coletivo que parta das verdadeiras causas dessas injustiças e melhor ampare, prática e teoricamente, as lutas que as organizações populares, entre elas as de sem - terra e de sem - teto, vêm desenvolvendo num heróico esforço de superação das carências que ainda as afligem, para vergonha de qualquer Estado que se proclame, efetivamente, como Democrático de Direito.

A história parece advertir que elas, "as injustiças econômicas, não são a consequência de crises econômicas conjunturais, mas sim são efeito de crises estruturais e permanentes, isto é, são efeito do sistema sócio - econômico dominante em escala mundial."

O estudo da função social da propriedade, salvo melhor juízo, ainda se contém dentro desse sistema, residindo aí mesmo talvez, o fato de que até para "amenizá-lo", ele tem sido muito pouco eficaz.

A sua permanente oportunidade, entretanto, pode alcançar um triplo objetivo. Primeiro, o de explorar potencialidades jurídicas, em defesa de direitos humanos fundamentais de não proprietários, capazes de diminuir ou até eliminar, graves disfunções do direito de propriedade, ainda que localizadas e específicas. Segundo, servir de apoio jurídico para reivindicações populares organizadas, justamente, por força do descumprimento da função social da propriedade, compensando, ao menos em parte, a força dos poderes constituídos, com a força dos poderes constituintes abrigados na própria Constituição Federal, como ocorre, por exemplo, com a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º), a erradicação da pobreza e marginalização, com a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III do art. 2º). Terceiro, questionar o próprio sistema de opressão social patrocinado pelo capitalismo neoliberal e globalizado do "livre mercado", naquilo que ele tem de mais visível, que é a sua material indiferença para com qualquer função social.

Desde que os direitos humanos civis e políticos, assim chamados de primeira geração, alcançaram positivar o status libertatis das pessoas, nas Constituições modernas, aí incluído o direito de propriedade privada, a histórica indiferença pública e privada que se seguiu, sobre o seu tamanho e a forma do seu exercício, tem sido o principal entrave para que se afirme o "status civitatis", próprio dos direitos de segunda geração, os econômicos, sociais, culturais e ambientais, os chamados Desca , e esses alcancem poder de adjudicabilidade garante do respeito devido à dignidade de cada uma e de cada um.

Dois passos legais para tanto, aqui expressamente apoiados, estão representados por duas propostas de emenda constitucional, ora em discussão neste Seminário. Aquela que impõe um módulo máximo às propriedades rurais e a que revoga o art. 185 da Constituição Federal. Quanto à última, se não alcançar poder político suficiente para se impor, parece razoável ao signatário deste apontamento renovar proposta alternativa, que já apresentou ao 5º Congresso Mundial de Direito Agrário sobre a urgência de se modificar a redação daquele artigo: "Onde hoje se lê, simplesmente, "propriedade produtiva", leia-se: "propriedade produtiva, assim aquela prevista no artigo seguinte". Com isso, se pretendia, quando menos, emancipar a expressão "produtiva" de sua conotação puramente econômica.

Como está sendo possível observar-se outra vez neste Seminário, as grandes dificuldades opostas à solução de impasses sociais crescentes sobre a terra, o gigantismo global do poder que a mantém atada a interesses externos, confiam no desânimo de todos quantos deles são vítimas. Os mandatários de tais vítimas, porém - e mandato vem de "mão dada" - aqui presentes, não se deixaram vencer, e estão entre os que ainda acreditam numa outra globalização, de uma sociedade livre, solidária e democrática, também do ponto de vista econômico, na qual o direito à terra seja a verdadeira terra do direito.


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